陈羽枫｜反洗钱罪名体系下涉毒他洗钱犯罪立法规制与适用

我国反洗钱罪名体系由刑法第191条、第312条和第349条构成。静态的狭隘观念和“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”办案理念，导致涉毒他洗钱犯罪案件数量少、起诉率低、质效不高。第191条的“明知”“为掩饰、隐瞒”争议较大，上下游犯罪和反洗钱各罪名关系混淆。涉毒他洗钱犯罪已脱离上游毒品犯罪体系，应予以独立评价。应转变司法理念，实现上下游犯罪共同打击。“明知”包括“必然知道”和“可能知道”，主观因素包括间接故意和过失，“为掩饰、隐瞒”属于客观行为要件。应在洗钱犯罪立法中增加获取、占有、使用三种行为，应删除第349条中打击洗钱罪功能，将其排除在反洗钱罪名体系之外。

从国际洗钱犯罪历史渊源看，洗钱衍生于毒品犯罪，并且是有组织犯罪发展的必经过程。在打击毒品犯罪过程中，基于反洗钱可有效切断上游毒品犯罪经济来源基础之考量，我国在1997年刑法中正式设立洗钱罪。2007年，国际金融行动工作组（以下简称FATF）同意中国加入国际反洗钱正式成员国。根据FATF评估报告，我国洗钱罪包括：刑法第191条洗钱罪、第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪及第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得利益罪，系广义洗钱罪。其中，第191条属于特别规定的狭义洗钱罪。自刑法修正案（十一）始，作为突破传统刑法理论的开创性条款，“自洗钱”因理论基础薄弱、影响范围大迅速成为我国理论界研究的热点，而反观“他洗钱”，由于立法“一锤定音”解决了先前争议问题，导致近年“他洗钱”犯罪研究热度骤降。刑法第191条的修订，在立法层面解决了涉毒他洗钱犯罪面临的最紧要问题，但在实践中也存在一系列法律适用难题。洗钱罪认定是否以上游犯罪认定为基础？洗钱罪构罪是否仍以“明知”为构成要件？“为掩饰、隐瞒”的证明标准如何把握？洗钱罪主观因素是否包括间接故意和过失？洗钱罪与上游犯罪的外部关系如何？洗钱罪客观行为方式内部关系如何？广义洗钱罪三个罪名之间的关系及界分等。这些问题不及时解决，将影响洗钱犯罪案件办理质效，造成立法规范与司法适用脱节，理论与实践“冰火两重天”的局面。为此，本文从反洗钱立法出发，对涉案他洗钱犯罪的立法旨趣和法律适用展开探讨。

20世纪80年代开始，我国毒品犯罪出现并呈现高发态势。1990年，全国人大常委会通过《关于禁毒的决定》，确立了掩饰、隐瞒毒赃性质、来源罪，对涉毒洗钱行为规制，标志着我国洗钱罪立法的开端。1997年刑法第191条设立了洗钱罪，将毒品、黑社会、走私三类犯罪纳入洗钱罪的上游犯罪范围。在客观方面列举了“一提供、三协助、一兜底”5种行为方式。可见彼时我国洗钱罪属于帮助型犯罪，不包括上游犯罪本犯。在主观方面使用“明知”，说明洗钱罪为故意犯罪。第312条设立窝藏、转移、收购、销售赃物罪，第349条设立窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，至今未再次修订。2001年刑法第191条洗钱罪中单位犯罪增加“情节严重”档次。2006年刑法第312条修订为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，基于我国加入FATF的立法急切需要，赋予该罪名反洗钱次生属性，将其作为洗钱犯罪兜底条款，具有了妨害司法罪和洗钱犯罪的双重属性。刑法第191条中增加3种上游犯罪，形成洗钱罪7种上游犯罪的格局。刑法第191条第2款第2项财产转换对象在“现金、金融票据”基础上新增了“有价证券”。2020年刑法第191条修订，对自洗钱、行为方式、“明知”要件、罚金刑进行了调整。

在我国司法实践中，上游毒品犯罪案件数量较大，而处于下游的涉毒他洗钱犯罪案件基数却比较少，此类犯罪及其司法适用的特点决定了其与上游毒品犯罪均衡增长需要较长的适应过程。

涉毒他洗钱犯罪案件总量少，与上游毒品犯罪数量明显不成比例，存在打击不到位的情况。但即便如此，涉毒他洗钱犯罪在洗钱犯罪总量中仍占据最高比重。此外，此类案件金额较小，与上游毒品犯罪海量案件资金相比，呈现不均衡状态。尽管司法实践中涉毒他洗钱犯罪案件量少，但我国涉毒洗钱犯罪情况却比较严重。由于立法以及司法适用原因，审判机关办理涉毒他洗钱相关案件时，因办案人员能力水平有限、经验借鉴缺乏，导致涉毒他洗钱案件往往按上游犯罪共犯或其他罪名处理。涉毒他洗钱案件办理中，由于司法人员对洗钱客观行为、证据标准、主客观因素、上下游犯罪关系、共犯问题等司法适用问题把握不统一，容易出现同案不同判情况。

在涉毒他洗钱案件办理中，司法机关查处的洗钱行为较为集中，多为提供资金账户，与毒品犯罪中花样翻新的洗钱手段不可同日而语。究其原因在于，涉毒他洗钱犯罪中的掩饰、隐瞒、转移、转换手段较为隐蔽，目的犯的立法立场更为司法机关主观方面取证带来了较大障碍，法律难以对洗钱犯罪进行评价，造成大量涉毒洗钱行为脱罪。实践中不少涉毒他洗钱案件采用现金方式洗钱，切断了资金流转证据链条，为反洗钱侦查取证带来较大困扰。从涉毒他洗钱犯罪的洗钱情况上看，存在多次数、多手段、多环节洗钱现象。从洗钱方式上看，已经由传统毒品洗钱手段转化为信息化、网络化、技术化洗钱手段。随着电子商务的飞速发展，近年来涉毒他洗钱犯罪人员开始利用隐蔽性更强的电子商务交易手段洗钱。涉毒他洗钱犯罪案件办理受上游毒品犯罪影响较大，上游犯罪情况决定了洗钱犯罪对毒赃的隐匿方式，涉毒他洗钱犯罪人员仅仅执行资金转移转换等具体事务，对上游犯罪的依附性较强。

关于涉毒他洗钱犯罪的单位犯罪问题，在立法层面，我国在1997年刑法中明确了单位也可构成狭义洗钱罪，2007年刑法修正案（七）中增加了刑法第312条单位犯罪条款。但在司法实践中，我国涉毒他洗钱犯罪乃至洗钱罪中，单位犯罪情况较为少见，单位犯罪条款在实际上被架空。尽管中国人民银行每年均公布打击地下钱庄行政案件，但出乎意料的是，以地下钱庄为犯罪主体的涉毒他洗钱刑事案件却很少出现。究其原因在于，司法机关将洗钱罪作为目的犯加以适用，对主观证据证明标准提出了较高要求，而地下钱庄在运营过程中会有意无意避免对上游资金来源和性质知情，导致主观构成要件缺失，无法认定洗钱犯罪，司法机关出于降低风险考虑，往往以对主观要件要求不高的行为犯“非法经营罪”定罪。在涉毒他洗钱案件办理中，经常可见多主体针对同一上游犯罪洗钱情况，洗钱主体间并无“通谋”，按照传统共犯理论难以认定共犯。自洗钱入罪后，他洗钱和自洗钱行为人可构成共犯，上下游、各洗钱主体之间共犯关系将影响涉毒他洗钱犯罪法律适用。

我国反洗钱刑事立法体系历经多次调整、完善，取得了长足进展，但在司法实践中，涉毒他洗钱犯罪数量很少，立法目的实现效果不佳。涉毒他洗钱犯罪司法理念、主客观因素、法律适用等方面面临困境。

在司法办案理念方面，存在“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”现象，办案人员对洗钱行为不重视。涉毒他洗钱案件办理时，侦查机关更重视抓获毒品犯罪人员，检察机关和审判机关更重视打击毒品犯罪，三方对毒赃缴获、流向均不重视，对下一环节涉毒他洗钱犯罪的打击更缺少力度，这直接影响了本犯案件数量。洗钱罪成立与否不影响上游犯罪定罪，实践中司法机关关注上游犯罪的查办，而对办案成效不显著的涉毒他洗钱犯罪选择自然忽略。此外，由于毒品犯罪被害人不特定，且多数毒品犯罪被害人为吸毒人员，系毒品犯罪的“利益共同体”，司法机关办案很少受到来自被害人的监督，使其在办理涉毒他洗钱犯罪案件时，因监督缺失而对法律适用重视程度不足，致使办案质效不高。

主观因素争议。自第191条洗钱罪设立，“明知”认定就成为洗钱罪适用的难点，影响司法办案。《解释》第1条中列举7种推定“明知”的行为，意图在立法上降低洗钱罪主观因素的举证难度。然而从司法实践的效果看，上述规定起到的实际效果很有限，“明知”证据证明问题直接影响了涉毒他洗钱犯罪相关案件的办理。2019年FATF评估报告认为，我国洗钱罪判决少的原因是难以证明洗钱罪成立所必需的“明知”要件。如对涉毒他洗钱犯罪要求具有掩饰、隐瞒毒赃目的，还是仅需对行为对象属性认识即可。在明知上需认识到7类上游犯罪所得还是不法所得等。此外，涉毒他洗钱犯罪主观不作为体现于间接故意和过失。反洗钱法只明确了负有反洗钱义务主体不履职可能追究刑事责任，但并未明确认定洗钱罪。广义洗钱罪的三条款均未对间接故意和过失洗钱行为加以规制，导致实践中司法机关适用法律规定缺失。

举证责任过重。在司法实践中，当客观证据不足，且行为人拒不说明资金来源时，为司法机关带来的举证难度相当大。如何证明犯罪收益与上游毒品犯罪故意形成完整的因果关系链条，是检察机关的重要任务。严格的举证责任及传统证据证明标准，已不适应FATF评估标准，不符合国际社会对毒品洗钱犯罪严厉打击的态势。如果司法机关办案中仅注重主观因素中的故意和客观因素中洗钱相关证据，忽略了毒赃来源、流转的证据，则容易带来涉毒他洗钱犯罪因果关系不充分及主客观不统一问题。司法实践中经常可见行为人与上游毒品犯罪人员资金往来密集，而审判机关因资金来源及性质相关证据不足而不能够认定洗钱罪的情况，无形之中降低了涉毒他洗钱犯罪的打击力度。

客观行为规制不科学。按照联合国禁毒公约等标准，洗钱行为方式分为7种：转换、转让、隐瞒、掩饰、获取、占有和使用。刑法第191条洗钱罪列举了4种行为方式，基本上满足强制性规定要求，但尚未覆盖后3种行为，与国际通用标准存在差距。我国立法对所在地、所有权、转移转换过程等内容的掩饰隐瞒行为并未包含在洗钱犯罪的客体行为范围中。如行为人将毒品犯罪收益藏匿于特定地点或转赠他人，在客观上侵害了司法管理秩序法益，符合洗钱罪构成要件，但根据法律规定，此类犯罪却并不属于刑法191条直接管辖，司法机关只能适用刑法第349条予以规制，由于前者法定刑重于后者，导致罪刑不匹配。

我国反洗钱罪名体系中的三罪存在罪名间衔接不畅情况。第191条与第312条犯罪主体包括单位，第349条主体不包括单位，犯罪客体分别列于不同类罪名项下，具有独立性，在司法适用过程中存在客体差异带来的罪刑不均衡问题。三罪均具有规制涉毒洗钱犯罪的功能，但无论自由刑还是附加刑均存在较为明显的区别。第191条洗钱罪法益侵害性强，法定刑明显比其他两条重，而涉毒他洗钱犯罪定罪可能涉及法条竞合之处，在司法实践中容易定性错误，出现判决不相同、罪刑不均衡情况。

我国由刑法第191条、第312条和第349条所代表的三大罪名构成，兼具国家金融管理秩序和司法管理秩序的法益侵害性，得到了FATF评估报告认可。然而从三罪逻辑关系来看，却存在罪名竞合、分类重叠、体系杂糅、罪刑不统一的情况。实践中普遍认为，基于洗钱罪名表述及其破坏金融秩序罪的属性，犯罪行为必须实现毒赃“由黑洗白”且破坏金融秩序，导致未通过金融渠道洗钱行为，被误认为仅违反行政法规破坏金融秩序或不存在洗白可能，而被拒绝认定洗钱行为。如将毒赃、赌博收益、合法经营收入混同行为，或毒赃转移路径清晰，如作为财产共有人的夫妻提供账户帮对方收取、转移毒资行为等。

我国反洗钱罪名体系下，涉毒他洗钱犯罪法律适用的完善，应将从司法理念、主客观因素和司法适用多方面入手，规范涉毒他洗钱犯罪法律适用，提升我国涉毒他洗钱犯罪法律适用的有效性。

二是更新司法办案理念。目前最高司法机关逐渐转变司法理念，提出办理上游犯罪案件时同步审查是否涉嫌洗钱犯罪的要求，确立毒品犯罪上下游共同打击的办案标准。公安机关在办理毒品犯罪时，要全面侦查取证，将侦查活动扩张至涉毒洗钱犯罪领域。检察机关应提前介入侦查，当上游犯罪嫌疑人供述情况不佳时，积极引导公安机关对账户流水、利益关联等侦查取证，加强对涉毒洗钱犯罪关键证据的甄别。检察机关在起诉阶段应当对证据一体、全面、重点审查，对法律适用从理论到实践全面阐释，对定罪量刑详细说理，同时加强涉案财物处置、刑事执行、审判工作的法律监督。法院应加强对定罪量刑的把握，厘清毒品上下游犯罪、共同犯罪的关系，敢于、善于适用洗钱罪打击涉毒他洗钱犯罪行为。

三是不作为的适用。间接故意与过失同属于不作为的主观心理状态。当行为人知道其行为可能产生“洗钱”效果而采取放任态度，这种不作为的洗钱行为，与直接故意洗钱行为同样造成国家金融管理秩序和司法管理秩序的法益侵害。当前，国际公约和FATF评估报告均未对洗钱罪是否包含过失问题予以规制。德国刑法典第261条第5款规定了轻率洗钱罪，司法机关无需证明行为人“明知”上游犯罪来源或“放任”洗钱结果发生。目前，我国涉毒他洗钱犯罪面临主观要件证成难题，应借鉴德国立法，创设过失洗钱罪名，将间接故意纳入主观因素，对故意与过失洗钱区分量刑，修补涉毒他洗钱犯罪法律漏洞。

三是客观行为的适用。刑法修正案（十一）在191条新增掩饰、隐瞒来源性质的规定，抓住了洗钱行为的本质，增设“其他方法”作为兜底条款，以避免列举式立法挂一漏万的缺陷。我国在司法解释中增加规定了金融渠道以外的洗钱方式，实施“由黑到白”完整过程中的部分具体行为。反洗钱罪名体系中的三罪，均没有超出FATF评估报告要求的转让、转换、掩饰、隐瞒四种强制性规定范围。应当在洗钱犯罪立法中增加获取、占有、使用三种行为，将更广泛的洗钱行为纳入洗钱犯罪客观行为构成要件。应对刑法第191条中“其他洗钱方式”进行扩张解释。对于赃款、赃物买卖、交换等使用方式可使赃款、赃物进入正常流通渠道被“漂白”，增加了司法打击难度，应将基于使用价值的使用、消费行为纳入洗钱行为范畴。赃款与资金密集场所、行业资金混同，可推定具有洗钱行为主观因素，应将混同行为纳入洗钱行为范畴。但对于工薪人员自身账户中的资金混同，不宜认定为洗钱行为。在网络时代，取现行为改变了资金形态表征和所有权形式，成为逃避赃款追缴、切断洗钱证据的重要方式，加大司法机关追缴赃款难度，应将取现行为纳入洗钱行为范畴。

二是准确界分主要罪名。一方面，刑法第191条与第349条具有相同点，主观方面都是出于故意，犯罪对象均包括毒品犯罪所得财物及其收益，行为方式都含有“转移、隐瞒”等术语。基于此，FATF评估认为二者存在重叠内容。二者也存在明显差异性，从行为方式上看，前者侧重对上游犯罪收益的性质来源进行化学性“洗白”，使之表面合法在市场中流通增值，后者仅针对毒品犯罪获益进行物理性转移隐瞒，并未改变获益非法性质。从法益侵害上看，前者侵害金融秩序法益，后者侵害司法秩序法益，2种罪名法律规定界分清晰，不属于法条竞合。同时触犯两个罪名的，想象择一重罪处理。如果行为人仅通过“转移、隐瞒”方式，掩盖毒赃状态，并未对毒赃“漂白”，应认定为后罪。如果既“转移、隐瞒”毒赃，又以转化、改变非法性质和来源方式对毒赃“漂白”，则后行为吸收前行为，可认定为洗钱罪。另一方面，刑法第191条与第312条的界定。为达到FATF评估整改要求，与国际反洗钱标准接轨，刑法第312条将上游犯罪范围扩张到所有犯罪。从法条条文看，第191条与第312条客观上均规定了“掩饰、隐瞒”行为方式，主观上均要求“明知”，二者存在竞合关系，但二者犯罪构成有较大区别。在“犯罪所得及其产生的收益”的上游犯罪上，前者包含所有犯罪，后者仅包含7类法定上游犯罪。在行为方式上，“以其他方法掩饰、隐瞒”的涵涉内容不同，前者的“其他方法”，系提供账户、转移、转换等具有改变来源和性质的化学性掩饰、隐瞒。后者的“其他方法”，系第312条前4种行为方式的相当性条款，属于物理性掩饰、隐瞒，改变的是赃物、赃款的处所和占有关系。在“明知”程度上，前者要求行为人明知系毒品等上游7类法定犯罪所得及收益，这对检察机关举证工作提出更高要求，后者仅要求知道系上游犯罪所得及收益即可。

为融入国际社会反洗钱大潮，加大对毒品上下游犯罪打击力度，多年来我国与FATF不断接触、互评，推动相关刑事立法日趋完善，逐渐形成了较为成熟的反洗钱立法体系，为打击涉毒洗钱犯罪提供了坚实理论和合法性基础。当前，我国涉毒洗钱犯罪包含刑法第191条、第312条和第349条三大罪名。三罪涵涉范围既有区别，又存在竞合之处。刑法修正案（十一）对刑法第191条修订，涉毒自洗钱等问题得以解决，但涉毒他洗钱的上下游犯罪关系、共犯关系等问题并未彻底解决。因此，从反洗钱罪名体系中立法最早、争议最大、法益侵害最强的涉毒他洗钱犯罪入手，研究解决司法实践争议较大的涉毒他洗钱犯罪主客观因素规范适用问题。具体而言，应更新司法理念，从立法角度厘清三罪以及上下游犯罪的关系，加强法条中“明知”“为掩饰、隐瞒”等关键术语的把握，全面厘清涉毒他洗钱犯罪法律适用等几方面进行完善。这些做法对涉毒洗钱犯罪司法争议化解、办案质效提升，具有极为重要的意义。从此意义上讲，涉毒他洗钱犯罪的立法规制、司法适用、证明标准、共犯问题、量刑均衡问题等，仍有进一步深入探讨的空间。

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