最高人民法院：关于建设工程合同纠纷适法观点选编（第12辑）

75、承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。

【法律问题】：

承包人对违章建筑是否享有建设工程价款优先受偿权？

【法官会议意见】：

建设工程价款优先受偿权制度系以建设工程的交换价值优先清偿承包人享有的建设工程价款债权。承包人享有建设工程价款优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。对此，《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是建设工程宜折价、拍卖。违章建筑不宜折价、拍卖，故承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权。

【观点来源】：最高人民法院民一庭2021年第21次专业法官会议纪要

76、劳务分包合同的效力认定

【观点解析】：

根据规定，具有劳务作业法定资质的承包人与工程总承包人及其专业工程分包人签订的劳务分包合同，原则上应属于有效合同。但是，并非所有的劳务分包合同均属有效，依据《民法典》的相关规定，以劳务分包合同之名行支解工程或者专业工程分包之实所签订的劳务分包合同、劳务分包承包人再分包所签订的劳务分包合同，以及以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同，当属于无效合同，具体分述如下：

（一）以劳务分包合同之名行支解工程或者专业工程分包之实

在建筑工程领域，为了降低施工成本、加快施工进度，工程的承包人可能采取支解工程再分包的方式，以达到提高利润的目的。由于《民法典》第七百九十一条第二款中有承包人不得将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分包转包给第三人的规定，而且规定承包人将自己承包的专业工程交由第三人完成需要“经发包人同意”因此，承包人会采取“明修栈道、暗度陈仓”的方式达到目标。也就是说，工程的承包人会与实际施工人签订劳务分包合同，以符合形式上合法的分包合同形式，而实质上的合同内容却是由劳务分包企业完成专业工程。对于该“劳务分包合同”的效力，依据《民法典》第一百四十六条第一款“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，基于合同当事人明知劳务分包内容虚假，故该劳务分包合同当属无效。具体的处理结果，按照《民法典》第一百四十六条第二款“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，由于是违法分包进行工程施工，具体应当依据《民法典》第七百九十三条的规定处理，

（二）劳务分包承包人再分包

建筑工程市场的劳务分包企业良莠不齐，出于各种目的，劳务分包企业可能将承包的劳务作业进行再分包，以期做“甩手掌柜”。针对这种情形，《民法典》第七百九十一条第三款中“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定对此加以限制。同时，（房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条第二款对此进一步明确规定，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。因此，如果劳务作业承包人再分包，在实质上损害了公共秩序。对此，依据《民法典》第一百五十三条的相关规定，劳务分包承包人再分包所签订的劳务分包合同当属无效。

（三）以个人名义进行劳务承包

《建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第十三条进一步规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”据此，劳务作业承包人不得是自然人个人。在此前提下，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第二款规定：“严禁个人承揽分包工程业务。”因此，为了确保工程质量维护建筑市场秩序，保护建筑工人安全，以个人名义进行劳务承包所签订的劳务分包合同当属无效。

【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。

77、指导案例171号：中天建设集团有限公司诉河南恒和置业有限公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

执行法院依其他债权人的申请，对发包人的建设工程强制执行，承包人向执行法院主张其享有建设工程价款优先受偿权且未超过除斥期间的，视为承包人依法行使了建设工程价款优先受偿权。发包人以承包人起诉时行使建设工程价款优先受偿权超过除斥期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

最高人民法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优 先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”根据 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，建设 工程价款优先受偿权的效力优先于设立在建设工程上的抵押权和发包人其他债 权人所享有的普通债权。人民法院依据发包人的其他债权人或抵押权人申请对 建设工程采取强制执行行为，会对承包人的建设工程价款优先受偿权产生影响 。此时，如承包人向执行法院主张其对建设工程享有建设工程价款优先受偿权 的，属于行使建设工程价款优先受偿权的合法方式。河南恒和置业有限公司和 中天建设集团有限公司共同委托的造价机构德汇工程管理（北京）有限公司于 2014年11月3日对案涉工程价款出具《审核报告》。2014年11月24日，中天建设 集团有限公司收到通知，河南省焦作市中级人民法院依据河南恒和置业有限公 司其他债权人的申请将对案涉工程进行拍卖。2014年12月1日，中天建设集团有 限公司第九建设公司向河南省焦作市中级人民法院提交《关于恒和国际商务会 展中心在建工程拍卖联系函》，请求依法确认对案涉建设工程的优先受偿权。2015年2月5日，中天建设集团有限公司对案涉工程停止施工。2015年8月4日 ，中天建设集团有限公司向河南恒和置业有限公司发送《关于主张恒和国际商 务会展中心工程价款优先受偿权的工作联系单》，要求对案涉工程价款享有优 先受偿权。2016年5月5日，中天建设集团有限公司第九建设公司又向河南省洛 阳市中级人民法院提交《优先受偿权参与分配申请书》，依法确认并保障其对 案涉建设工程价款享有的优先受偿权。因此，河南恒和置业有限公司关于中天 建设集团有限公司未在6个月除斥期间内以诉讼方式主张优先受偿权，其优先受 偿权主张不应得到支持的上诉理由不能成立。

【案例文号】：（2019）最高法民终255号

【案例来源】：人民法院案例库2016-18-2-298-001

78、《建工司法解释（一）》第1条规定，承包人因未取得资质、超越资质、借用资质或者转包、违法分包等与他人签订的建设工程施工合同无效。司法实践中，承包人转包、违法分包一般包括哪些情形，有关工程价款、工程质量纠纷该如何处理？

【答疑意见】：

以转包或者违法分包方式签订的建设工程施工合同无效。关于转包违法分包的认定，可以参照住房和城乡建设部印发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第7条、第8条以及第11条、第12条规定的具体情形进行认定。承包人从发包人处取得建设工程后再与他人签订的转包合同、违法分包合同无效，但不影响发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同的效力。司法实践中，要注意区分合同性质，并对合同效力作出相应的认定。

工程转包、违法分包情形下，转承包人、违法分承包人如果与发包人形成了事实上的施工合同关系，且建设工程质量合格的，转承包人、违法分承包人可以直接依据《建工司法解释（一）》第24条规定，请求折价补偿。判断是否形成了前述事实上的施工合同关系，重点是看发包人是否认可实际施工人的地位，具体可以考量发包人是否直接支付工程进度款、是否在工程施工过程中进行联系或检查、是否直接进行工程价款结算、是否指定的转（分）承包人等因素。转承包人、违法分承包人就其具体施工范围内的工程价款与发包人结算以后，转包人、违法分包人不能再就转承包人、违法分承包人具体施工范围内的工程价款向发包人主张权利。存在转包、违法分包情形，发生工程质量争议的，发包人可以依据《建工司法解释（一）》第15条主张权利。

如果无法认定实际施工人与发包人建立了事实上的施工合同关系，应当依据各方当事人各自的合同关系确定发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款数额。发包人与转包人、违法分包人之间的结算协议，转包人、违法分包人与转承包人、违法分承包人之间的结算协议均只对协议当事人发生效力，不能对抗协议之外的第三人。如果相关付款义务主体能够举证证明已经按照结算协议支付了相应工程款，则在已付工程款范围内免除付款责任。

【观点来源】：《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》，2022年11月，人民法院出版社。

79、建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权，欠付工程款的利息属于法定孳息，应当纳入建设工程价款优先受偿权的范围——鹤山市鼎丰房地产有限公司、兴业银行股份有限公司广州分行建设工程施工合同纠纷

【裁判要旨】：：

建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程承包人的一项法定优先权。黄福州与鼎丰公司合同虽无效，并不因此排除适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于建设工程价款优先受偿权的规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”欠付工程款的利息属于法定孳息，并非因发包人违约所造成的损失，应当纳入建设工程价款优先受偿权的范围。

【案例文号】：（2019）最高法民申1005号

80、工程项目部对外签订协议行为效力的认定——辽宁城建、庄河中心医院、弘丰建设、江苏一建建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：：

总承包人虽与第三人签订合同，约定将案涉工程整体转包给第三人，但总承包人下设的工程项目部又与实际施工人签订合同，约定由实际施工人整体承包案涉工程。因项目部为公司的内部机构，不具有独立的法人资格，在总承包人已为项目部就案涉工程的施工、管理等工作出具了全权授权手续且实际施工人对案涉工程进行了实际施工的情况下，公司项目部对外签订协议的行为属于有权代理，项目部对外就案涉工程签订的协议对总承包人发生法律效力，应认定总承包人与实际施工人之间形成了工程转包合同关系。

最高人民法院认为：工程项目部虽为辽宁城建应江苏一建设立，但江苏一建并不负责案涉工程的具体施工及管理等工作，江苏一建并非案涉工程的实际施工人。因弘丰公司与项目部签订了《内部承包协议》，且对案涉工程进行了实际施工，弘丰公司为案涉工程的实际施工人。因此，虽形式上江苏一建与辽宁城建签订有转包协议，而项目部为辽宁城建的有权代理人，故项目部与弘丰公司签订的《内部承包协议》对辽宁城建具有法律约束力，辽宁城建与弘丰公司之间依据部承包协议》形成了直接的合同关系。因辽宁城建承建案涉工程后，即将其承包的全部工程转包给弘丰公司，辽宁城建为非法转包人，弘丰公司为实际施工人，双方之间构成非法转包关系。在庄河中心医院未全部支付工程价款的情况下，辽宁城建应向弘丰公司支付欠付工程价款。庄河中心医院作为发包人明知案涉工程由弘丰公司实际施工，应在欠付工程价款范围内对实际施工人弘丰公司承担连带给付责任。

据此，最高人民法院裁定：驳回辽宁城建、庄河中心医院的再审申请。

【案例文号】：（2021）最高法民申1840号

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