杨明：当“夜郎古”与“郎”相似，究竟是谁“夜郎自大”？

商标近性的判断通常会带有裁判者自身的价值倾向，所以裁判逻辑和方法论就显得特别重要。

作者 | 杨明 北京大学法学院、知识产权学院

编辑 | 布鲁斯

在知识产权界，某个案件的司法裁判引发巨大争议并不是什么新鲜事情，但是，像“郎酒与夜郎古商标纠纷案”一审判决（参见四川省泸州市中级人民法院民事判决书（2024）川05知民初5号）这样如此的出人意料，还是比较罕见的。之所以这么说，用一句话来概括就是：怎么可以如此任性地处理“常识、商业、法律”之间的关系！虽然商标标识之间的相似性判断从来不被简单地认为是一个事实问题，对于具体案件中商标法基本概念、基本规则的理解与适用，人们也常常会戏谑而又无奈地发出感叹——令人难以捉摸，然而对照本案一审判决的思路和结果，商标法律的适用简直可用“魔幻”来形容了。

我们不妨先观察一下本案双方当事人的商标对比（图片来源于公开媒体）：

想象一下我们在超市里将原、被告的商品摆放在一起，被告的商标及其使用方式容易导致我们发生混淆吗？一审判决给出了肯定的结论，此处仅以“夜郎古酒”为对象，将法院认定商标侵权成立的裁判逻辑梳理为（法院对被告使用“夜郎春秋”的定性本质上遵循的是相同的逻辑）：第一步，认定使用标识“夜郎古酒”不是对注册商标“夜郎古”的规范使用；第二步，认为“夜郎古”属于臆造词汇、没有特定含义，而“夜郎古酒”易被分解为“夜郎”“古酒”的词汇组合，由此认定被告改变了注册商标的显著特征；第三步，认为“夜郎古酒”完整包含了原告在先的“郎”字商标，且“夜郎古酒”的显著识别部分为“夜郎”；第四步，认为以一般公众注意力为判断标准，在隔离状态下，被告突出使用“夜郎古酒”标识的行为，容易致使公众将被告“夜郎古酒”与原告产品产生误认、或者认为二者存在特定的联系。

不难看出，即便不考虑被告提出的“‘夜郎’的特定含义”“老字号与商标可以共存”“相关公众可以正确识别‘夜郎古’、不会导致混淆”等抗辩理由，一审判决也是不能令人信服的，这已不能说是价值判断上的规则解释之争，而是该判决连起码的逻辑都不顾了——从前三步的认定无法推出第四步的结论，它们之间在逻辑上是断裂的。在笔者看来，被告是否规范使用其注册商标“夜郎古”、“夜郎古酒”是否容易被拆分为“夜郎”“古酒”来理解，与被诉行为是否容易导致消费者误认之间根本没有逻辑关联性，实际上，一审判决仅仅基于第四步的论述就得出了侵权成立的结论。

我国《商标法》第57条第（二）项规定了两种商标侵权的情形，一是“在相同商品上使用近似商标”“容易导致混淆的”，另一是“在类似商品上使用相同或近似商标”“容易导致混淆的”。结合本案来看，法院需要解决的问题其实就是两个：“夜郎古酒”及“夜郎春秋”与“郎”是否构成近似、被告的行为是否容易导致相关公众混淆。在商标法领域，关于“标识及商品的相似性判断”与“容易导致混淆的判断”之间的关系，一直存在争议——究竟“相似性”是“导致混淆”的原因，抑或“容易混淆”决定了“相似与否”，还是说“相似性”与“混淆与否”彼此独立、二者之间不存在因果关系。但不论我们认可前述哪种观点，可以取得的共识是，“原、被告的标识构成近似”必须与“容易导致混淆”相加，才能得出商标侵权成立的结论。然而本案中，认为“夜郎”与“郎”构成近似就已经是缺乏认知基础的了，更不用说，原告没有提供任何证据证明“容易导致公众混淆”。在缺乏逻辑前提的情况下，一审判决认定会有误认发生，可以说是相当任性的。

本案原告商标的文字部分就一个单字“郎”，就文字组合而言，包含“郎”字且为公众熟知之含义的常见表达非常多，更不要说“夜郎自大”“夜郎国”是多么地妇孺皆知！按照一审判决的认定，被告未规范使用带“郎”商标，在一般公众注意力的标准之下即容易导致误认，这该是多么地“贬低”公众注意力。而更为糟糕的是，该判决其实就是在帮助“郎”字商标“通吃”掉所有包含“郎”的商业标识。退一步讲，即使原告的“郎”字商标构成驰名商标、应对之提供强度更高的保护，是否构成侵权的判定仍然要受到“复制、摹仿或者翻译”“误导公众”（参见我国《商标法》第13条第3款）的约束，并不能认为“驰名”与“通吃”之间无条件地存在因果关系。

众所周知，我国商标法实践中已有大量案例表明，行为人使用的商业标识的构成元素即使“包含”他人的注册商标标识，也不必然导致“混淆”，除非原告能够提供充分的证据予以证明。而像本案中这样，原告商标的构成仅为一个单字，其作为组成部分被包含在其它商标标识之中是很容易发生的，那么在此情形下，就应当将“是否容易导致公众误认的判断”置于特别突出的地位。具体要达到一个什么样的程度呢？打个比方来说，法官根据原告提交的可被采信的证据，能够非常确定地形成心证：“‘公众容易被误导’所言非虚！”很显然，一审判决所作之判断距离这一要求还相去甚远。

更令人费解的是，在“‘夜郎古’与‘郎’构成相似、容易导致混淆”这一侵权判定已不能用“牵强”来形容的情况下，一审判决关于损害赔偿的计算就只能用缺乏常识、令人瞠目结舌来形容了。其中最让笔者无法接受的，是判决书对“商标贡献率”的酌定，实在是草率至极。一方面，本案被诉行为并非“盗版型”侵权，被告使用的标识——“夜郎古酒”“夜郎春秋”——对白酒销售的贡献率，绝不可能等同于标识“郎”对白酒销售的贡献率，因为被诉行为根本不可能产生令消费者“张冠李戴”的效应。另一方面，对于不同类型的商品或服务来说，商标对销售获利的贡献率是有很大差异的，即便是驰名商标，如何对商标能够为商品或服务所带来的增量收益进行估值，一直以来都是会计学和商标法上极难的问题，一审判决却“轻而易举”地对贡献率进行了“综合认定”，如此轻率，怎能令人信服？

可这仍不算完，在侵权损害赔偿的计算已经如此“魔幻”的情况下，一审判决紧接着还对被告适用了惩罚性赔偿。尽管判决书中摆出了条条理由，但由于这是建立在主观任性的侵权认定的基础之上，惩罚性赔偿就只会进一步放大以上之种种错误。

如果说要总结一下的话，笔者想强调的是，商标侵权判定的弹性并不意味着法官可以不受约束地“任意发挥想象力”，尤其是看似客观的“是否构成近似”的问题，法官应当结合一般公众的常识和合乎常理的商业逻辑来约束自己的判断，而且，其结论还应与“容易导致消费者混淆”这一法律效果相匹配。不必讳言，商标近性的判断通常会带有裁判者自身的价值倾向，所以裁判逻辑和方法论就显得特别重要，如果不讲逻辑、更没有方法论的支撑，所得出的结论恐怕也只会令人产生“夜郎自大”之感。

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