如何准备一次完美的庭审—商标侵权原告篇

对于身经百战的知产律师而言，商标庭审的注意事项可能早已烂熟于心，但是对于刚入行或者未参加过商标案件庭审的律师、法务而言，庭审显得神秘莫测，尤其是很多法院就商标侵权类案件已经开始了要素化审理，很多首次参加商标庭审的人员面对高效率的庭审，往往不知所措，甚至因为准备不充分导致案件被迫撤诉或被判驳回起诉。笔者根据多年的办案经验，整理了保姆级的庭审准备经验，供初级律师、法务参考。正文5000余字，可先览目录。

一、确认主体情况

1.确认原告的主体信息是否变更

企业信息变更后，当事人通常不会意识到需要告知案件的代理律师，所以庭前最好跟当事人确认一下企业名称、注册地址、法定代表人这些基本信息是否变更。如果变更，就需要根据法院要求提交新的营业执照、法定代表人身份证明或变更证明等文件。虽然这些信息对案件结论影响不大，但是如果没有注意到，一些细致的审判团队不仅会要求提供变更后的文件，甚至需要就这些信息再进行一次开庭或谈话。而且如果判决上记载的是原告变更前的名称，对后续申请执行立案也可能会产生一定的不便。

2.核实被告的主体信息是否变更，尤其核实被告是否注销

实践中，很多被告在得知被起诉后就立即通过简易程序申请注销以图逃避法律责任。如果开庭前被告已经注销，庭审继续进行就属程序违法，如果作出判决，原告就必须上诉请求发回重审，否则后期将无法执行。如果尚未作出判决，需要追加股东为被告继续开庭，诉讼周期将大大延长。

但是，一旦确认被告已简易注销，那么恭喜你，可以直接追加股东为被告了。实务中，原告都希望自然人股东承担连带责任，但往往不能实现，对方简易注销没有经过清算程序，且往往承诺承担连带责任，此时将股东作为被告顺理成章，执行风险大大降低。

3.明确代理律师的权限

代理权限有一般授权和特别授权之别，在调解协议上签字属于特别授权，如果庭审中达成调解，只有特别授权代理人签字或当事人盖章才能生效，否则调解无效。辛辛苦苦调解两个小时，如果律师不能当场签字，庭后变数太大。通常当事双方和法庭也都希望调解立即生效，不太接受其中一方事后确认盖章，原因是如果任意一方反悔不再同意调解，案件还得继续开庭，造成时间和诉讼成本的增加。所以代理律师一定要确认是否具有调解的权限，从而决定是拒绝调解、正式开庭前调解、法定辩论后调解还是庭后私下和解。

二、法庭调查阶段的庭前准备

1.准备起诉状、证据清单和质证意见的电子版本

因为庭审笔录记载的很多内容都是起诉状和证据清单上的内容，所以提前将电子版本给书记员，方便其提前复制粘贴在笔录里，庭审时再根据实际情况进行修改，这样不仅大大提高庭审效率，也能减轻书记员的工作负担，更可以避免书记员遗漏自己表达的内容

2.核对证据原件，确保关键证据被采信

开庭前务必让当事人提供证据原件，并按照证据目录顺序排列以便于庭审时出示。如果证据原件不方便邮寄或携带的，要进行原件复制件一致性的公证。

如果证据原件遗失，要通过其他证据或勘验等形式佐证复印件真实性。如果关键证据因不具备真实性不被采信，可能导致被迫撤诉甚至败诉。

3.确认被告的答辩材料，应对可能的突发状况

有的书记员在开庭前并不会将被告的答辩意见和证据送达，而是在开庭时直接交给原告，如果对方答辩意见和证据对案件事实或定性可能产生影响，原告就会比较被动。所以在开庭前要向书记员核实被告是否提交了答辩材料，并根据对方的答辩状和证据有针对性的进行庭前准备

当然，对于非疑难复杂类案件，有经验的代理人都能较为全面的预料到被告可能的答辩主张，也不太会担心任何形式的证据突袭。但是笔者还是建议，即便案件法律关系、法律事实较为简单也要提前确认一下被告的证据。笔者曾经办理过一件相对简单的商标侵权及不正当竞争案件，本以为不会产生任何波澜，但被告却当庭提交了一份原告的授权书，因需确认授权书的真实性，后续就申请鉴定、检材的质证、样本的质证、反证提交和质证连续多次开庭，导致诉讼周期大大延长。

4.“扣字眼”式明确诉讼请求

要以扣字眼的形式对诉讼请求里的每一个字进行明确，不能产生歧义，轻者被法官训斥要求修改，重者给执行程序造成障碍甚至无法执行。绝大部分商标侵权类案件的诉请一般包含停止侵权、消除影响、赔偿损失。

关于停止侵权：

① 明确停止的是对哪个商标的侵犯；

② 明确停止的具体行为；（庭审时法院需要明确，但在判决时很 多法院在判项上直接写停止侵害商标权的行为）

关于消除影响：

① 明确消除影响的具体载体。比如具体报纸名称，具体的网站域名，具体的平台账号等等；

② 明确具体的版面范围。例如报纸非中缝版面，且版面不低于8cm×8cm（参考）,短视频账号必须首页置顶、网页必须在扉页或显著位置等等

③ 明确消除影响的时间。比如连续15天、连续60天等；

关于赔偿损失：

① 明确经济损失和合理支出的具体数额；

② 明确赔偿的时间范围。通常指提交起诉状之前。

③ 明确赔偿的地域范围。一些法院需要明确是全国范围还是特定区域，是仅指线上还是线上线下都包含。

④ 当然，除了经济损失和合理支出的具体数额外其他信息通常不需要明确在诉讼请求栏，但是法官会询问并记入笔录的。

对于一些疑难复杂案件，要根据具体案件确认具体的诉讼请求，例如涉及驰名商标认定案件，有的法院立案庭为了识别管辖依据要求将认定驰名商标作为一项诉讼请求列明，但是认定驰名商标并非是一项独立的诉讼请求，法院也不会在判项里判决认定构成驰名商标，所以该诉请在开庭时需要撤回。

5.归纳争议焦点

商标侵权类案件争议焦点通常较为明确，即原告是否享有商标专用权或是否有权起诉；被控行为是否构成侵权；侵权责任如何承担。所以，对于绝大部分商标侵权案件，争议焦点通常不需要做太多准备。

但是有很多法院在举证环节并不按照原告的证据清单进行举证，而是要求按照争议焦点进行举证。对于一份证据分别证明多个争议焦点的情形就需要代理律师提前按照争议焦点重新编排证据序号作为应对，避免临时调整证据编号而遗漏证据。

当然，对于疑难复杂类案件提前归纳争议焦点则更为必要，例如涉及驰名商标案件，认定驰名商标的必要性是首先要解决的争议焦点。

6.明确权利基础，完善权属证据链

① 明确具体的商标号、商标标志和核定的具体商品，用以判断是“双相同”还是“非双相同”

② 明确原告是商标注册人还是商标被许可人，如果是商标被许可人要明确是独占许可、排他许可还是普通许可。

③ 如果是排他许可，需要商标注册人明示放弃诉讼或是被许可人证明已通知商标注册人仍不起诉的证据。

④ 如果是普通许可，需要商标注册人有明确授权。

7.明确侵权行为

① 核实侵权行为是否停止

例如网络销售的核实侵权产品是否下架，链接是否断开；线下侵权的，店招是否整改，侵权产品是否在售等。

之所以要核实这个问题，一是因为法庭会询问，如果侵权行为已经停止，则停止侵权的诉请即无必要，法官会让撤回该项请求。二是如果侵权行为尚未停止，说明被告侵权恶意明显，可作为加重赔偿的考量因素。

② 明确指控侵权行为具体表现形式

例如是否将企业名称中的字号突出使用；是在网店主图上使用还是在商品的标题链接上使用；是仅在店招上使用还是产品上亦有使用等等表现形式。侵权行为的具体表现形式是法庭调查的核心，要明确具体行为在证据中的所在页码，如果指控行为较多或证据较多，一定要制作侵权行为一览表。

③ 明确不同具体行为的实施主体

指控多个侵权行为和侵权主体的，要明确不同具体行为的实施主体。例如，生产商、销售商、平台的帮助侵权行为等等

④ 明确指控行为的法律依据

例如明确被控行为是直接侵权还是帮助侵权，是双相同侵权，还是非双相同侵权，如果是非双相同，要明确是正向混淆还是反向混淆等等。

⑤ 法庭勘验

封存的侵权产品必须当庭拆封勘验，如果证物是由当事人保存的，代理律师一定提醒当事人不得私自拆封，有的当事人自作聪明拆封后自己又将封条粘上，这种情况如果在勘验时被被告律师发现，轻者证据失效，重者案件败诉。

明确具体勘验的细节，例如生产商名称、委托商名称、生产日期、产品批号、生产许可证编号等等细节信息，尤其要注意容易忽略的二维码。

8.明确损失的计算依据

要明确赔偿金的计算依据是原告损失、被告获利、许可费用倍数还是法定赔偿。

主张法定赔偿的要指出参考因素，例如知名度、恶意、其他判决等等；

主张被告获利的，需要明确计算公式和数据来源。通常计算公式是：

总销量×单价×净利润率，必要时还需要乘以贡献率。

三、法庭辩论阶段的庭前准备

商标侵权的构成要件较为明确，法庭辩论通常围绕商标是否近似；商品是否类似；是否具有混淆可能性和被告的不侵权抗辩及反驳。如果事实明确，这些构成要件非常容易判断，所以在绝大多数商标侵权庭审中，法庭辩论的重要性远远低于法庭调查的重要性，甚至很多案件，法庭辩论环节被直接砍掉，原告代理人也没有异议。但是对于疑难复杂案件，法庭辩论的重要性则至关重要，例如涉及到商标指示性使用、反向混淆、平行进口、通用名称等等疑难复杂问题，原告代理人需要做好充分准备。

1. 法官的背景调查

通过查阅承办法官的判决或文章，了解承办法官对案涉争议问题的态度或倾向性意见。如果承办法官的态度与原告意见相左时，一定要调研上级法院对该问题的态度。

2. 上级法院的态度

对于该疑难复杂问题，若管辖法院没有处理经验或是承办法官的态度与原告意见相左时候，务必调研上级法院、最高院有利于原告的在先判决或是上级法院法官的文章，并制作好案例、文章摘要表。

3.法律检索

对于疑难复杂案件涉及的法律问题，法律、司法解释通常没有规定，但可能会体现在各种司法政策层面，例如各地区高院关于此类型案件的审理指南、会议纪要等，如果能检索到此类文件，对承办法官最终判决会有较大的影响。

4.模拟法庭

对于疑难复杂案件，模拟法庭至关重要，模拟法庭可以通过较为真实的抗辩整理出被告可能的抗辩主张或证据，进而进行有针对性的准备和回应。

5.重视法官的问题及释明

如果法官询问某个问题，则表明法官对该问题较为关注，回答时务必重视，既要全面，又不能掉进问题陷阱。例如笔者曾经遇到一个法官询问，律所与当事人签署合同、委托手续、付款、开发票的惯例，我当时没有太明白法官问这个问题的意图，就直接回答，通常是先行签署合同，客户付款后开具发票，之后开始起草委托手续，但有时为了方便当事人，签署合同和委托手续同时进行。法官立即反问，你们的证据里边，委托手续的签署日期要早于发票的开具日期，与你刚才所述不符啊，怎么证明这个发票的律师费指的就是这个案件？原来“坑”在这儿！我立即回答，截止目前我们只代理了本案当事人这一个案件，没有其他案件，所以发票和这个案件是唯一对应的。就这个案件而言，委托手续确实是在开发票之前我们就制作好了，所以出现了发票日期早于委托手续日期的情况，我们庭后又补充提交一下这个案件的委托合同，合同上载明了付款、发票开具期限（由于代理合同涉及一些当事人的保密信息，所以举证期间没有提交，庭后对保密信息处理后征得当事人同意后提交）。最终法院还是支持了律师费发票上的金额。

另外，如果法官对某个问题明确向原告释明，代理律师要根据案件和庭审情况及时修改诉讼请求。例如，当法官明确表态被指控的使用行属于企业名称的使用而非商标性使用时，就需要将案由和法律依据修改为不正当竞争，而不能再继续坚持商标侵权。

6.有的放失、表达重点

法庭表达一定不能照本宣科，照着起诉状念不仅毫无作用，甚至还会引起法庭的反感，因为起诉状各方都有，甚至内容已经提前记入笔录，所以常规内容一定要言简意赅，对于明显成立的意见不必赘述，经不起推敲的意见放弃陈述，但对关键问题一定要着重全面的表述。