最高法案例：当事人未诉请解除合同，法院可否依职权认定合同是否符合法定解除条件

来源丨山间听雨

作者丨逆行斋主

当事人未明确提出解除合同的诉讼请求，人民法院是否可以依职权认定合同是否符合法定解除的条件？

——东莞市利成电子实业有限公司、河源市源城区宝源房地产发展有限公司与东莞市晶隆实业发展有限公司、晶和实业集团有限公司、李炳项目转让合同纠纷案

关键词：合同解除权·法定解除·履行不能·诉讼请求·不诉不理

裁判要旨：判断合同是否解除不能拘泥于当事人是否明确提出该项诉讼请求，而应结合案件具体情形予以判断。合同解除权是指合同当事人依照合同约定或法律规定享有的解除合同的权利，它是依据合同当事人单方意思表示就可以行使的形成权。在通常情况下，如果合同当事人在诉讼中未提出解除合同的诉讼请求，依据“不诉不理”的民事诉讼原则，人民法院不应依职权解除合同。但是，当合同已经事实上履行不能，尽管当事人未明确提出解除合同的诉讼请求，但其提出的诉讼请求系建立在合同解除的基础上，隐含了解除合同的意思表示，人民法院为了一次性化解纠纷，可以依职权依据《中华人民共和国民法典》第五百六十三条的规定认定合同是否符合法定解除的条件。

基本案情：

1. 2003年7月10日，颜屋村委会作为甲方，大岭山房地产公司为乙方，与晶隆公司为丙方，签订《土地使用权转让合同书》，约定甲方将位于莲花山颜屋村水库边山地约499600.02平方米土地在办理国有土地使用许可证后交由丙方作房地产项目开发；开发过程中丙方将挂靠乙方名义，土地使用证也以乙方名义办理。上述土地转让总价款9242600.37元。2005年至2006年，前述合同项下共297834平方米土地办理了11本土地使用权证，其中9宗土地登记在大岭山房地产公司名下，2宗登记在晶隆公司名下。

2. 2006年8月6日，晶隆公司时任法定代表人麦赞新代表晶隆公司（甲方）与李炳（乙方）签订《协议书》约定：甲方至签订协议书之时，依据前述《土地使用权转让合同书》，享有“莲湖山庄”房地产开发项目；甲方将晶隆公司全部股份及名下“莲湖山庄”项目整体转让给乙方，由于特殊原因暂无法办理工商登记手续，该股份及项目转让价款为1.3亿元。麦赞新以法定代表人身份签名并加盖晶隆公司公章。同日，麦赞新签署《授权委托书》一份，内容为麦赞新授权李炳代为行使作为晶隆公司法定代表人的一切权限，委托期限为自2006年8月6日起至2011年8月5日止，该委托书为不可撤销之委托。同日，麦赞新与李炳签署《托管协议》，载明晶隆公司全部资产委托给李炳经营管理，期限从协议签署之日起至晶隆公司书面确认解除托管之日止；双方并约定李炳代为行使晶隆公司的经营管理权。同日，麦赞新与李炳签署《交接书》，确认移交晶隆公司公章、财务章、法人私章各一枚及《土地使用权转让合同书》正本一份，另移交9本土地使用权证正本。麦赞新还将广东省建设项目选址意见书原件一份、关于莲湖山庄房地产开发立项申请批复原件一份、建设用地规划许可证原件一份、附用地红线图原件一份移交给李炳。

3. 2007年3月29日，麦赞新在《东莞日报》声明遗失晶隆公司营业执照副本及公章、财务专用章一枚，特此声明作废，并申请补发证照，于当日重新备案了公司公章和财务章。

4. 2007年4月24日，麦赞新的妻子蔡月红（晶隆公司于2002年5月15日设立，麦赞新占90%的股份，是该公司法定代表人，蔡月红占10%股份）向广东省东莞市中级人民法院提起诉讼，要求确认麦赞新与李炳签订的《协议书》无效，该院作出（2007）东中法民二初字第156号民事判决，确认《协议书》中麦赞新转让蔡月红股权部分的协议内容无效，蔡月红对麦赞新的90%股权部分享有优先购买权。该判决于2008年1月18日送达给蔡月红和麦赞新。李炳不服提起上诉，广东省高级人民法院于2008年6月4日作出（2008）粤高法民二终字第86号民事判决，判决撤销一审判决；驳回蔡月红的诉讼请求；麦赞新与蔡月红应将其名下晶隆公司的股权全部过户给李炳。蔡月红不服该判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2009年2月26日作出（2008）民申字第677号民事裁定，驳回蔡月红的再审申请。2008年1月25日，麦赞新与蔡月红签订《股权转让协议书》，约定麦赞新转让90%股权（包括“莲湖山庄”房地产项目）给蔡月红。

5. 2008年3月26日，麦赞新代表晶隆公司（甲方）与利成公司（乙方）、宝源公司（丙方）签订《项目转让合同》，主要内容如下：1.甲方同意将“莲湖山庄”房地产开发项目及其项下的11块土地使用权整体转让给乙方和丙方。2.乙方、丙方购买该项目的价款为1.5亿元。本合同签订后30日内，乙方和丙方向甲方支付1000万元第一期项目转让款；本合同签订后60日内，乙方和丙方向甲方支付2000万元第二期项目转让款；在甲方将该项目全部过户到乙方和丙方名下后30日内，乙方和丙方将剩余1.2亿元转让款付清给甲方。3.甲方收到乙方和丙方的第一期项目转让款后，即应向政府有关部门申请办理该项目的转让过户手续，并在合同签订后的60日内将该项目过户到乙方和丙方名下。2008年4月21日，利成公司转账支付了1000万元至晶隆公司。2008年5月26日，利成公司通过东莞市三利商业有限公司、东莞市吉龙集团有限公司分两笔转账支付2000万元给晶隆公司。

6. 2008年6月6日，利成公司、宝源公司以晶隆公司为被告诉至广东省河源市源城区人民法院，请求：1.确认双方签订的《项目转让合同》有效。2.晶隆公司将“莲湖山庄”房地产项目及其挂靠在大岭山房地产公司名下的9块土地和晶隆公司名下的2块土地过户到利成公司、宝源公司名下。3.晶隆公司支付逾期办证违约金30万元。麦赞新代表晶隆公司签收了诉讼文书并应诉。双方于2008年6月12日达成《调解协议》，约定：三方同意继续履行《项目转让合同》；确认利成公司、宝源公司已经按合同约定支付了3000万元项目转让款给晶隆公司，同意在《调解协议》生效后由利成公司、宝源公司再支付4000万元转让款给晶隆公司，用于归还晶隆公司欠银行借款本金3000万元及所欠利息，赎回晶隆公司在银行抵押的晶隆公司名下2块土地，赎回该证件后，晶隆公司将名下的两块土地过户给利成公司、宝源公司；一致同意将晶隆公司与颜屋村委会、大岭山房地产公司签订的《土地使用权转让合同》、《土地转让补充合同》的权利义务全部转让给利成公司、宝源公司；一致同意在晶隆公司将“莲湖山庄”房地产项目及其所属土地转移过户到利成公司、宝源公司名下后的30日内，利成公司、宝源公司将剩余的项目转让款付清给晶隆公司。广东省河源市源城区人民法院作出（2008）源法民一初字第443号民事调解书，确认利成公司、宝源公司与晶隆公司三方自愿达成的《调解协议》。2008年6月18日，利成公司支付3000万元给晶隆公司。在调解书执行过程中，利成公司、宝源公司因接管项目，与李炳代表的晶隆公司发生械斗。广东省河源市源城区人民法院经再审认为，该调解书违反了不动产专属管辖的规定，故裁定撤销，移送有管辖权的东莞市中级人民法院。

7. 利成公司、宝源公司于2008年12月17日向广东省东莞市中级人民法院提起诉讼，请求：1.确认利成公司、宝源公司与晶隆公司签订的《项目转让合同》《调解协议》有效，维持（2008）源法民一初字第443号民事调解书的法律效力。2.判令晶隆公司继续履行将其名下2块土地的国有土地使用权证过户到利成公司、宝源公司名下的义务并承担过户税费。3.确认晶隆公司挂靠在大岭山房地产公司名下的9块土地是利成公司、宝源公司财产，解除利成公司、宝源公司和大岭山房地产公司的挂靠协议，大岭山房地产公司协助将该9块土地更名过户到利成公司、宝源公司名下。4.晶隆公司自2008年5月26日起按日支付3万元逾期办证违约金。该案经过广东省东莞市中级人民法院一审、广东省高级人民法院二审审理，最终经过最高人民法院再审作出最高法院122号判决，认定：1.双方签订《项目转让合同》时，麦赞新虽已将股份转让给李炳并移交了公司章、项目材料等，但麦赞新和李炳直到2008年12月24日才经工商核准登记变更李炳为法定代表人。此前利成公司、宝源公司都有理由相信麦赞新仍是法定代表人，有权签订合同，而大岭山房地产公司名下9块土地使用权实际权益属于晶隆公司，故《项目转让合同》有效。2.双方签订的《调解协议》包含物权变动内容，而麦赞新已经将公司章和项目资料原件移交给李炳，要求确认《调解协议》有效，以达到案涉项目及相关土地使用权变动的目的，会损害第三人合法权益，故对《调解协议》效力不予确认。3.转让的标的物涉及晶隆公司与颜屋村委会、大岭山房地产公司签订的《土地使用权转让合同》《土地转让补充合同》中的合同权利义务转让，而《项目转让合同》的签订并未征得颜屋村委会、大岭山房地产公司的同意，故利成公司、宝源公司要求办理涉及大岭山房地产公司名下的9块土地使用权的更名过户不予支持。麦赞新代表晶隆公司分别与李炳和利成公司、宝源公司签订合同转让“莲湖山庄”项目构成一地二卖，而李炳已经合法先行占有，先行支付价款并开发，利成公司、宝源公司要求继续履行转让合同的主张不予支持。最高人民法院判决确认《项目转让合同》有效，驳回利成公司、宝源公司的其他诉讼请求。同时指明“利成公司、宝源公司可就无法继续履行导致的损失另循法律途径主张权利”。

8. 利成公司、宝源公司遂向广东省高级人民提起本案诉讼，请求：1.晶隆公司退还6000万元项目转让款。2.晶隆公司赔偿项目转让款利息损失。3.晶隆公司赔偿可得利益损失10.039646亿元。4.晶隆公司承担本案的诉讼费、财产保全费、保全担保费、评估费用。利成公司、宝源公司于2014年4月9日申请追加李炳、晶和公司为被告，并请求判决李炳、晶和公司对晶隆公司的上述债务承担连带责任。广东省高级人民法院追加李炳、晶和公司为被告。广东省高级人民法院经审理认为，根据最高法院122号判决，《项目转让合同》已经事实上不能继续履行，在该判决生效之日已确定终止履行，因此，《项目转让合同》已于该判决生效之日解除。2016年6月28日，广东省高级人民法院作出（2014）粤高法民一初字第1号民事判决：1.被告晶隆公司应当在本判决发生法律效力之日起15日内向利成公司、宝源公司赔偿损失11203.2976万元。2.被告晶隆公司应当在本判决发生法律效力之日起15日内向利成公司、宝源公司返还3000万元，并支付自2008年6月18日至本判决确定的支付日的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)。3.驳回原告利成公司、宝源公司的其他诉讼请求。

9. 利成公司、宝源公司和晶隆公司不服广东省高级人民法院作出的一审判决，向最高人民法院提起上诉。利成公司、宝源公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为晶隆公司向利成公司、宝源公司赔偿损失44016.488万元；2.变更一审判决第二项为晶隆公司向利成公司、宝源公司返还6000万元，并支付自晶隆公司收到项目转让款之日起至判决确定的支付日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.李炳、晶和公司对晶隆公司的上述债务承担连带责任；4.本案一、二审的诉讼费、财产保全费、保全担保费、评估鉴定费等全部诉讼费用由晶隆公司、李炳和晶和公司负担。晶隆公司上诉请求：依法撤销广东省高级人民法院（2014）粤高法民一初字第1号民事判决，驳回利成公司、宝源公司的全部诉讼请求；本案诉讼费由利成公司、宝源公司承担。最高人民法院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。

争议焦点：一审法院认定《项目转让合同》已经解除是否正确？

裁判结果：最高人民法院经审理认为，判断《项目转让合同》是否解除不能仅仅拘泥于利成公司、宝源公司是否明确提出该项诉讼请求，而应结合本案具体情形予以判断。第一，根据原审查明的事实，2008年3月26日，利成公司、宝源公司与晶隆公司签订《项目转让合同》后，支付了部分项目转让费6000万元，但由于李炳依据其与晶隆公司在先签订《协议书》的约定，已先行合法占有案涉土地，先行支付部分价款并进行开发建设，利成公司、宝源公司实际并未占有案涉土地。期间，麦赞新妻子蔡月红认为该《协议书》无效提起了诉讼，广东省高级人民法院于2008年6月4日作出（2008）粤高法民二终字第86号民事判决，认定麦赞新代表晶隆公司与李炳签订的《协议书》有效，判令麦赞新与蔡月红将其名下晶隆公司的股权全部过户给李炳。此时，在后签订的《项目转让合同》实际已无法继续履行。第二，2008年12月17日，利成公司、宝源公司向广东省东莞市中级人民法院提起诉讼，请求确认《项目转让合同》有效并继续履行，该案经广东省高级人民法院二审，最高人民法院再审于2013年10月31日作出最高法院122号判决。根据最高法院122号判决，尽管利成公司、宝源公司与晶隆公司签订的《项目转让合同》有效，但实际已无法履行。故一审法院以合同目的不能实现为由，认定合同解除并无不当，应予维持。

实务要点：判断合同是否解除不能拘泥于当事人是否明确提出该项诉讼请求，如果合同已经事实上履行不能，且当事人提出的诉讼请求系建立在合同解除的基础上，则人民法院可以依职权认定合同是否符合法定解除的条件。

相关法条：《中华人民共和国民法典》第五百六十三条、第五百六十五条。详见附件。

案例索引：

❶案号：（2016）最高法民终711号；

❷审理法院：最高人民法院；

❸审判人员：钱小红（审判长）、奚向阳、曹刚；

❹裁判日期：2017年8月16日；

❺来源：见胡夏冰（编写人）：《认定合同是否解除不应拘泥于当事人明确提出该诉讼请求、预见合同履行不能无权主张可得利益损失——利成公司、宝源公司与晶隆公司、晶和公司、李某项目转让合同纠纷案》，载最高人民法院第一巡回法庭编著：《最高人民法院第一巡回法庭典型民商事案件裁判观点与文书指导（第1卷）》，中国法制出版社2020年版，第21-31页；另见《东莞市利成电子实业有限公司、河源市源城区宝源房地产发展有限公司项目转让合同纠纷二审民事判决书》，载中国裁判文书网，2017年11月10日发布。

裁判文书：中华人民共和国最高人民法院民事判决书。详见附件。

附件1：相关法条

《中华人民共和国民法典》（2021年1月1日起施行）（节录）

第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。

第五百六十五条当事人一方依法主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除；通知载明债务人在一定期限内不履行债务则合同自动解除，债务人在该期限内未履行债务的，合同自通知载明的期限届满时解除。对方对解除合同有异议的，任何一方当事人均可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除行为的效力。

当事人一方未通知对方，直接以提起诉讼或者申请仲裁的方式依法主张解除合同，人民法院或者仲裁机构确认该主张的，合同自起诉状副本或者仲裁申请书副本送达对方时解除。

附件2：裁判文书

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2016）最高法民终711号

上诉人（原审原告）：东莞市利成电子实业有限公司。

法定代表人：叶淦波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何伟雄，北京市华城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何致琛，广东元善律师事务所律师。

上诉人（原审原告）：河源市源城区宝源房地产发展有限公司。

法定代表人：江振鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：何伟雄，北京市华城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何致琛，广东元善律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：东莞市晶隆实业发展有限公司。

法定代表人：李炳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：习心中，广东仁之仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林小敏，广东仁之仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：晶和实业集团有限公司(原为东莞市晶和实业集团有限公司）。

法定代表人：李炳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：习心中，广东仁之仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林小敏，广东仁之仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李炳。

委托诉讼代理人：习心中，广东仁之仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨瑞茹，广东赋诚律师事务所律师。

上诉人东莞市利成电子实业有限公司（以下简称利成公司）、河源市源城区宝源房地产发展有限公司（以下简称宝源公司）因与上诉人东莞市晶隆实业发展有限公司（以下简称晶隆公司）、被上诉人晶和实业集团有限公司（以下简称晶和公司）、李炳项目转让合同纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2014）粤高法民一初字第1号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人利成公司、宝源公司的委托诉讼代理人何伟雄、何致琛，上诉人晶隆公司和被上诉人晶和公司的法定代表人李炳、委托诉讼代理人习心中，被上诉人李炳、委托诉讼代理人习心中、杨瑞茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

利成公司、宝源公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为晶隆公司向利成公司、宝源公司赔偿损失44016.488万元；2.变更一审判决第二项为晶隆公司向利成公司、宝源公司返还6000万元，并支付自晶隆公司收到项目转让款之日起至判决确定的支付日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；3.李炳、晶和公司对晶隆公司的上述债务承担连带责任；4.本案一审、二审的诉讼费、财产保全费、保全担保费、评估鉴定费等全部诉讼费用由晶隆公司、李炳和晶和公司负担。事实和理由:（一）《“莲湖山庄”房地产项目整体转让合同书》（以下简称《项目转让合同》)于2013年l2月已被晶隆公司通过广东省东莞市第二人民法院送达解除《项目转让合同》的《民事起诉状》的特殊通知方式解除，故其无须在一审时另行提出解除合同的诉讼请求。（二）根据最高人民法院（2012）民提字第122号民事判决（以下简称最高法院122号判决），晶隆公司应依法赔偿利成公司、宝源公司因《项目转让合同》不能履行造成的全部经济损失。（三）一审法院以深圳市同致诚土地房地产估价顾问有限公司（以下简称同致诚估价公司）估价结论为据，以评估土地总值131917.27万元，减去税费61896.66万元，再减去其应支付的购地成本1.5亿元，认定转售土地净收益为55020.61万元，合法有据。（四）利成公司、宝源公司对一审判决晶隆公司按照80%比例承担可得利益损失的赔偿责任不提异议，但一审判决其自行承担20%的可得利益损失后，不应判决晶隆公司仅按照3000万元项目转让款所占合同总价款20%比例赔偿其可得利益损失11203.2976万元。利成公司、宝源公司在本案中没有任何违约行为，一审法院却判决其承担可得利益损失43817.3124万元，而违约方晶隆公司却仅赔偿守约方利成公司、宝源公司可得利益损失11203.2976万元，一审判决显失公平、公正。（五）最高法院122号判决并未认定《调解协议》无效，一审判决以《调解协议》无效为由仅判决晶隆公司向其返还3000万元项目转让款本息没有事实和法律根据。因《项目转让合同》已不能履行且被解除，晶隆公司依法应向其返还6000万元项目转让款及其利息。（六）根据最高法院122号判决认定及晶隆公司自认收到6000万元项目转让款的事实，一审法院仍按照利成公司、宝源公司支付3000万元项目转让款判决晶隆公司赔偿11203.2976万元可得利益损失显属不当。退一步讲，即使按照利成公司、宝源公司支付6000万元项目转让款所占合同总价款1.5亿元的40%比例计算，转售土地净收益为28008.244万元，再按照晶隆公司承担80%的赔偿责任计算，则至少应为22406.5952万元。（七）根据最高法院122号判决认定，造成《项目转让合同》无法履行的责任完全在晶隆公司一方，且利成公司、宝源公司因晶隆公司不能履行该合同造成的可得利益损失55020.61万元，未超过晶隆公司订立合同时可预见或者应当预见到的因违反合同可能给利成公司、宝源公司造成的10-20亿元可得利益损失，故晶隆公司按照80%的比例应赔偿其44016.488万元可得利益损失。（八）鉴于晶隆公司、晶和公司均由唯一股东或大股东李炳出任董事长（晶和公司的另一股东为李炳妻子），依法应认定晶隆公司、晶和公司与李炳存在人格混同，且李炳在其向广东省东莞市第二人民法院起诉麦赞新、蔡月红违约赔偿案中承诺要向利成公司、宝源公司归还6000万元项目转让款，故李炳和晶和公司应对晶隆公司所欠利成公司、宝源公司的债务承担连带责任。

晶隆公司辩称，（一）利成公司、宝源公司在未诉请解除《项目转让合同》或确认该合同已解除的前提下，请求晶隆公司返还6000万元及其利息，赔偿可得利益损失44016.488万元，缺乏依据。一审法院认定《项目转让合同》于最高法院122号判决生效之日解除，违反了“不告不理”的诉讼原则，应驳回利成公司、宝源公司的全部诉讼请求。首先，最高法院122号判决并未认定在该判决生效之日《项目转让合同》终止履行并解除，一审判决认定《项目转让合同》已于该判决生效之日解除错误。其次，合同解除权属请求权，在利成公司、宝源公司未请求解除合同的情况下，一审法院依职权认定《项目转让合同》已解除，违反了“不告不理”的诉讼原则。（二）利成公司、宝源公司适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十三条的规定，诉请晶隆公司承担违约责任，赔偿其可得利益损失44016.488万元属适用法律错误，应适用合同法第一百一十条及相关司法解释的规定，按事实上不能履行的过错责任确定各自应承担的责任。即利成公司、宝源公司主张赔偿损失只应是因过错造成的直接损失，而非因违约造成的可得利益这一间接损失。首先，在最高法院122号案中，利成公司、宝源公司请求追究晶隆公司违约责任，最高人民法院驳回了利成公司、宝源公司该项诉讼请求，认定《项目转让合同》属于事实上不能履行，不存在违约责任问题。因此，利成公司、宝源公司不应适用合同法第一百一十三条的规定诉请其承担违约赔偿责任，适用该规定属适用法律错误，且在程序上违反了“一事不再理”的诉讼原则，该诉请应予驳回。其次，《项目转让合同》作为事实上不能履行的合同，自始就履行不能。对自始就履行不能的合同，利成公司、宝源公司自始就不具有获取预期利益的可能性。（三）利成公司、宝源公司依据一审法院滥用职权委托鉴定机构所作的《土地估价报告》，且在违反法律强制性规定的情况下自行计算假定案涉项目土地转售净收益55020.61万元，而诉请晶隆公司赔偿44016.488万元，没有事实和法律根据。一审法院未按利成公司、宝源公司申请的鉴定事项和鉴定范围委托鉴定机构鉴定其可得纯利益损失，而是在将该可得纯利益理解为案涉土地的自然增值后依职权自行决定鉴定事项和鉴定范围，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。此外，一审判决违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（一）项和第三十九条第（二）项的强制性规定。（四）利成公司、宝源公司主张《项目转让合同》解除，且《调解协议》无效的前提下，才可主张晶隆公司返还6000万元项目转让款，但利息损失应按过错各自承担50%。

晶和公司、李炳同意晶隆公司的答辩意见，并补充称：一审法院认定李炳、晶和公司对本案不承担责任正确，应予维持。

李炳还辩称，（一）利成公司、宝源公司诉请晶隆公司返还6000万元项目转让款，其中前3000万元基于《项目转让合同》支付，后3000万元基于无效的《调解协议》支付。利成公司、宝源公司因《项目转让合同》履行不能提起本案诉讼，对无效的《调解协议》并未提出无效返还的诉请。（二）最高法院122号判决认定《项目转让合同》系事实上履行不能，并非因一方当事人违约造成的履行不能，明确适用合同法第一百一十条的规定，故基于《项目转让合同》支付的3000万元应以主张解除合同为前提而返还，2008年5月28日之前的利息损失由双方各自承担一半，之后由利成公司、宝源公司自行承担。（三）最高法院122号判决对《调解协议》的效力不予确认，故基于《调解协议》支付的3000万元转让款本息的返还，应由利成公司、宝源公司另行提起合同无效之诉，不应在本案中一并处理。（四）利成公司、宝源公司伙同麦赞新进行虚假诉讼导致多方当事人缠诉经年，极大地浪费司法资源，更是对司法权威的挑战。

晶隆公司上诉请求:依法撤销广东省高级人民法院（2014）粤高法民一初字第1号民事判决，驳回利成公司、宝源公司的全部诉讼请求；本案诉讼费由利成公司、宝源公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定《项目转让合同》于最高法院122号判决生效之日（即2013年11月11日）解除，无事实和法律根据。利成公司、宝源公司既未请求解除《项目转让合同》，亦未请求确认《项目转让合同》于最高法院122号判决生效之日解除。一审判决在程序上违反了“不告不理”的诉讼原则，应予纠正。（二）一审法院认定晶隆公司承担违约可得利益损失的赔偿责任，系适用法律错误，应予纠正。（三）《土地估价报告》并非按利成公司、宝源公司申请的鉴定事项和鉴定范围作出，而是按一审法院依职权自行决定的评估范围作出，程序不合法。（四）一审法院以其假定条件计算假定利成公司、宝源公司转售案涉土地净收益作为其可得利益损失，判决晶隆公司赔偿11203.2976万元，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（一）项、第三十九条第（二）项的强制性规定，应予撤销。（五）即使一审法院仍然坚持采信《土地估价报告》，转售土地净收益应是8803.3万元而非11203.2976万元。一审法院确定转售土地净收益为55020.61万元，按利成公司、宝源公司已付款3000万元占1.5亿元的比例计算可得利益损失，并按8:2的比例确定责任，故晶隆公司应赔偿的金额为8803.3万元[（评估土地总值131917.27万元-税费61896.66万元-取得土地成本15000万元）×20%×80%]。一审法院未减去取得土地成本15000万元，导致计算结果为11203.2976万元错误。（六）利成公司、宝源公司只有在主张《项目转让合同》解除，且《调解协议》无效的前提下，才可要求晶隆公司返还6000万元项目转让款，但利息损失应按过错各自承担50%。（七）东莞市大岭山镇房地产开发公司(以下简称大岭山房地产公司)、东莞市大岭山镇颜屋村村民委员会（以下简称颜屋村委会）以及麦赞新、蔡月红与本案判决结果有法律上的利害关系，一审判决遗漏了上述应当参加诉讼的当事人。

利成公司、宝源公司辩称，(一)晶隆公司上诉主张其与利成公司、宝源公司签订的《项目转让合同》仍未解除无事实依据。《项目转让合同》于2013年12月已被晶隆公司通过广东省东莞市第二人民法院送达解除《项目转让合同》的《民事起诉状》的特殊通知方式解除，故晶隆公司称一审判决在程序上违反“不告不理”的诉讼原则无事实依据。（二）晶隆公司主张《调解协议》被最高法院122号判决认定为无效无事实依据，最高法院122号判决并未认定《调解协议》无效。（三）一审法院将案件定性为可得利益损失赔偿之诉以及适用合同法进行裁判符合法律规定。最高法院122号判决释明，利成公司、宝源公司可依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定请求晶隆公司赔偿损失。该条款第二款为“未能取得土地使用权的受让方请求解除合同、赔偿经济损失的，按照《中华人民共和国合同法》的有关规定处理。”可见，该解释第十条的意思为“在存在多个土地使用权转让合同的情况下，只要受让人没有取得土地，就有权依据合同法的有关规定提出赔偿损失。”因此，一审法院将案件定性为可得利益损失赔偿之诉，并依据合同法第一百一十三条的规定判决符合该司法解释的规定。（四）一审法院依职权确定可得利益的评估范围、评估方法合法有据。同致诚估价公司具备评估资质，评估程序合法，依据充分，评估结论经过各方当事人的当庭质证并出具书面意见回复说明，故其评估报告为合法有据的证据。一审判决以评估结论为据认定转售土地净收益为55020.61万元，有充分的事实和法律依据。（五）一审法院对晶隆公司赔偿损失的计算公式正确。如按3000万元占合同总价款1.5亿元的比例20%计算，转售土地净收益的计算公式为：（评估土地总值131917.27万元-税费61896.66万元）﹡20%＝14004.122万元（因利成公司、宝源公司已支付3000万元购地款，故本计算公式无须再扣除取得土地成本3000万元）。按照晶隆公司承担80%的赔偿责任计算，则应赔偿的可得利益损失为11203.2976万元。计算方式上，一审判决并无错误。（六）本案并无遗漏当事人。《项目转让合同》由利成公司、宝源公司与晶隆公司签订，依据合同相对性原理，晶隆公司为合同相对人。大岭山房地产公司等与本案判决结果并无法律上的利害关系。此外，利成公司、宝源公司有权选择主体。

晶和公司、李炳同意晶隆公司的上诉意见。

利成公司、宝源公司向一审法院起诉请求：1.晶隆公司退还6000万元项目转让款。2.晶隆公司赔偿项目转让款利息损失（从利成公司、宝源公司交付转让款之日起至晶隆公司退清转让款之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息，暂计至起诉之日约为2128万元）。3.晶隆公司赔偿可得利益损失10.039646亿元。4.晶隆公司承担本案的诉讼费、财产保全费、保全担保费、评估费用。利成公司、宝源公司于2014年4月9日申请追加李炳、晶和公司为一审被告，一审法院根据其申请追加为被告，请求判决李炳、晶和公司对晶隆公司的上述债务承担连带责任。

广东省高级人民法院认定事实：

2003年7月10日，颜屋村委会作为甲方，大岭山房地产公司为乙方，与晶隆公司（当时名称为东莞市长新实业发展有限公司，2010年1月6日经工商登记核准变更为东莞市晶隆实业发展有限公司，以下统称为晶隆公司）为丙方，签订《土地使用权转让合同书》，约定甲方将位于莲花山颜屋村水库边山地约499600.02平方米土地在办理国有土地使用许可证后交由丙方作房地产项目开发；开发过程中丙方将挂靠乙方名义，土地使用证也以乙方名义办理。上述土地转让总价款9242600.37元。

2005年至2006年，前述合同项下共297834平方米土地办理了11本土地使用权证，其中9宗土地登记在大岭山房地产公司名下，2宗登记在晶隆公司名下。

2006年8月6日，晶隆公司时任法定代表人麦赞新代表晶隆公司（甲方）与李炳（乙方）签订《协议书》约定：甲方至签订协议书之时，名下资产有依据与大岭山房地产公司及颜屋村委会签署的《土地使用权转让合同书》所享有的“莲湖山庄”房地产开发项目；甲方将晶隆公司全部股份及名下“莲湖山庄”项目整体转让给乙方，由于特殊原因暂无法办理工商登记手续，该股份及项目转让价款为1.3亿元。麦赞新以法定代表人身份签名并加盖晶隆公司公章。同日，麦赞新签署《授权委托书》一份，内容为麦赞新以身体不适为由授权李炳代为履行其作为晶隆公司法定代表人一职，代为行使作为晶隆公司法定代表人的一切权限。委托期限为自2006年8月6日起至2011年8月5日止。该委托书为不可撤销之委托。同日，麦赞新与李炳签署《托管协议》，载明晶隆公司全部资产委托给李炳经营管理，期限从协议签署之日起至晶隆公司书面确认解除托管之日止；双方并约定李炳有代为继续履行晶隆公司先前之经营行为所产生至后续义务等经营管理权。同日，麦赞新与李炳签署《交接书》，确认移交晶隆公司公章、财务章、法人私章各一枚及《土地使用权转让合同书》正本一份，另移交9本土地使用权证正本。麦赞新还将广东省建设项目选址意见书原件一份、关于莲湖山庄房地产开发立项申请批复原件一份、建设用地规划许可证原件一份、附用地红线图原件一份移交给李炳。

2007年3月29日，麦赞新在《东莞日报》声明遗失晶隆公司营业执照副本及公章、财务专用章一枚，特此声明作废，并申请补发证照，于当日重新备案了公司公章和财务章。

2007年4月24日，麦赞新妻子蔡月红（晶隆公司于2002年5月15日设立，麦赞新占90%的股份，是该公司法定代表人，蔡月红占10%股份）向广东省东莞市中级人民法院提起诉讼，要求确认麦赞新与李炳签订的《协议书》无效，李炳反诉请求确认《协议书》有效，并判令蔡月红、麦赞新履行股权转让义务，将麦赞新持有的晶隆公司90%股份变更给李炳。东莞市中级人民法院作出（2007）东中法民二初字第156号民事判决，确认2006年8月6日《协议书》中麦赞新转让蔡月红股权部分的协议内容无效，驳回李炳的反诉请求，蔡月红应当在判决生效后两个月内对麦赞新的90%股权部分行使优先购买权。该判决于2008年1月18日送达给蔡月红和麦赞新。

2008年1月25日，麦赞新与蔡月红签订《股权转让协议书》，约定麦赞新转让90%股权（包括“莲湖山庄”房地产项目）给蔡月红。该转让款应优先扣除此前乙方已经向甲方支付的5500万元，以及晶隆公司向银行借款约6150万元，余款在办理完晶隆公司股权转让的工商变更登记手续后，10天内全部付清。蔡月红可委托东莞市吉龙集团有限公司代向麦赞新指定的东莞市三利商业有限公司转入购买股权款项。

2008年1月22日至24日，东莞市吉龙集团有限公司分四笔向其另一控股的东莞市三利商业有限公司转账支付5500万元。麦赞新于2008年1月25日出具收据称“现收到蔡月红女士购买东莞市长新实业发展有限公司90%股权部分转让款人民币5500万元整。此款项已通过东莞市吉龙集团有限公司转到本人指定的东莞市三利商业有限公司”。根据利成公司、宝源公司的陈述，这笔款项并非收据上载明的股权转让款，实际是其关联公司之间的调剂资金。利成公司、宝源公司只是按照麦赞新的要求向其提供付款凭证。

东莞市吉龙集团有限公司当时是东莞市三利商业有限公司的控股股东，是利成公司的全资股东，三公司的法定代表人都是叶淦波。

李炳不服（2007）东中法民二初字第156号民事判决，提起上诉。该案二审过程中，李炳补充其上诉意见认为：因蔡月红在一审时请求为确认８月６日的《协议书》及其他转让行为无效，对其他转让行为含义不清，导致李炳反诉的诉讼请求相应为请求麦赞新办理90％股权的过户手续，二审中蔡月红明确其请求涉及全部转让合同，其反诉相应为，请求蔡月红和麦赞新共同履行将其名下晶隆公司股权全部过户到李炳名下的义务。广东省高级人民法院于2008年6月4日作出（2008）粤高法民二终字第86号民事判决，判决撤销一审判决；驳回蔡月红的诉讼请求；麦赞新与蔡月红应于收到判决书之日起三十日内，将其名下晶隆公司的股权全部过户给李炳。蔡月红不服该判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2009年2月26日作出（2008）民申字第677号民事裁定，驳回蔡月红的再审申请。

2008年3月26日，麦赞新代表晶隆公司（甲方）与利成公司（乙方）、宝源公司（丙方）签订《项目转让合同》，主要内容如下：第一条，甲方于2003年7月10日同颜屋村委会签订并购买颜屋村水库周边的499600平方米房地产商住用地，现该地已有299634平方米房地产商住用地办理了11本国有土地使用权证，其中挂靠在大岭山房地产公司名下的土地有9块，另外属于甲方名下的土地有2块。第二条：甲方同意将“莲湖山庄”房地产开发项目及其项下的11块土地使用权整体转让给乙方和丙方。第三条：乙方、丙方购买该项目的价款为1.5亿元。（1）本合同签订后30日内，乙方和丙方向甲方支付1000万元第一期项目转让款；（2）本合同签订后60日内，乙方和丙方向甲方支付2000万元第二期项目转让款；（3）在甲方将该项目全部过户到乙方和丙方名下后30日内，乙方和丙方将剩余1.2亿元转让款付清给甲方。第四条：1.甲方收到乙方和丙方的第一期项目转让款后，即应向政府有关部门申请办理该项目的转让过户手续，并在合同签订后的60日内将该项目过户到乙方和丙方名下。第六条：如有未尽事宜，三方应通过友好协商解决。协商不成，可向利成公司、宝源公司住所地的人民法院起诉解决。第八条：本合同经三方法定代表人签字并加盖公章之日起生效。

2008年4月21日，利成公司转账支付了1000万元至晶隆公司。

2008年5月26日，利成公司通过东莞市三利商业有限公司、东莞市吉龙集团有限公司分两笔转账支付2000万元给晶隆公司。

2008年6月6日，利成公司、宝源公司以晶隆公司为被告诉至广东省河源市源城区人民法院，请求：1.确认双方签订的《项目转让合同》有效。2.晶隆公司将“莲湖山庄”房地产项目及其挂靠在大岭山房地产公司名下的9块土地和晶隆公司名下的2块土地过户到利成公司、宝源公司名下。3.晶隆公司支付逾期办证违约金30万元。

麦赞新代表晶隆公司签收了诉讼文书并应诉。双方于2008年6月12日达成《调解协议》，约定：三方同意继续履行《项目转让合同》；确认利成公司、宝源公司已经按合同约定支付了3000万元项目转让款给晶隆公司，同意在《调解协议》生效后由利成公司、宝源公司再支付4000万元转让款给晶隆公司，用于归还晶隆公司欠银行借款本金3000万元及所欠利息，赎回晶隆公司在银行抵押的晶隆公司名下2块土地，赎回该证件后，晶隆公司将名下的两块土地过户给利成公司、宝源公司；一致同意将晶隆公司与颜屋村委会、大岭山房地产公司签订的《土地使用权转让合同》、《土地转让补充合同》的权利义务全部转让给利成公司、宝源公司；一致同意在晶隆公司将“莲湖山庄”房地产项目及其所属土地转移过户到利成公司、宝源公司名下后的30日内，利成公司、宝源公司将剩余的项目转让款付清给晶隆公司。广东省河源市源城区人民法院作出（2008）源法民一初字第443号民事调解书，确认利成公司、宝源公司与晶隆公司三方自愿达成的《调解协议》。

2008年6月18日，利成公司支付3000万元给晶隆公司。同日，晶隆公司归还贷款2500万元和5029050元。

在调解书执行过程中，利成公司、宝源公司因接管项目，与李炳代表的晶隆公司发生械斗。

广东省河源市源城区人民法院经再审认为，该调解书违反了不动产专属管辖的规定，故裁定撤销，移送有管辖权的法院，即东莞市中级人民法院。

利成公司、宝源公司于2008年12月17日向广东省东莞市中级人民法院提起诉讼，请求：1．确认利成公司、宝源公司与晶隆公司签订的《项目转让合同》、《调解协议》有效，维持（2008）源法民一初字第443号民事调解书的法律效力。2．判令晶隆公司继续履行将其名下2块土地的国有土地使用权证过户到利成公司、宝源公司名下的义务并承担过户税费。3．确认晶隆公司挂靠在大岭山房地产公司名下的9块土地是利成公司、宝源公司财产，解除利成公司、宝源公司和大岭山房地产公司的挂靠协议，大岭山房地产公司协助将该9块土地更名过户到利成公司、宝源公司名下。4．晶隆公司自2008年5月26日起按日支付3万元逾期办证违约金。

该案经过广东省东莞市中级人民法院一审、广东省高级人民法院二审审理，最终经过最高人民法院再审作出最高法院122号判决，认定：1.双方签订《项目转让合同》时，麦赞新虽已将股份转让给李炳并移交了公司章、项目材料等，但麦赞新和李炳直到2008年12月24日才经工商核准登记变更李炳为法定代表人。此前利成公司、宝源公司都有理由相信麦赞新仍是法定代表人，有权签订合同，而大岭山房地产公司名下9块土地使用权实际权益属于晶隆公司，故《项目转让合同》有效。2.双方签订的《调解协议》包含物权变动内容，而麦赞新已经将公司章和项目资料原件移交给李炳，要求确认《调解协议》有效，以达到案涉项目及相关土地使用权变动的目的，会损害第三人合法权益，故对《调解协议》效力不予确认。3.转让的标的物涉及晶隆公司与颜屋村委会、大岭山房地产公司签订的《土地使用权转让合同》、《土地转让补充合同》中的合同权利义务转让，而《项目转让合同》的签订并未征得颜屋村委会、大岭山房地产公司的同意，故利成公司、宝源公司要求办理涉及大岭山房地产公司名下的9块土地使用权的更名过户不予支持。麦赞新代表晶隆公司分别与李炳和利成公司、宝源公司签订合同转让“莲湖山庄”项目构成一地二卖，而李炳已经合法先行占有，先行支付价款并开发，利成公司、宝源公司要求继续履行转让合同的主张不予支持。经最高人民法院民事行政审判专业委员会讨论，判决确认《项目转让合同》有效，驳回利成公司、宝源公司的其他诉讼请求。同时指明“利成公司、宝源公司可就无法继续履行导致的损失另循法律途径主张权利”。

利成公司、宝源公司遂提起本案诉讼。

本案一审审理过程中，因晶隆公司为证明财产保全存在超额查封，提交了东莞市汇融土地房地产评估有限公司出具的《土地估价报告》[汇融咨字（2014）TD07001号]和《房地产咨询报告》[汇融咨字（2014）ZX07001号]，证明案涉土地中10块土地使用权均价为6950元/平方米，“莲湖山庄”房产21344元/平方米。利成公司、宝源公司申请对其履行《项目转让合同》后，以1.5亿元购得“莲湖山庄”11块土地开发经营房产后以每平方米21344元出售后的可得纯利益和以每平方米6950元的价格将土地转售后的可得纯利益进行鉴定。利成公司、宝源公司为此提交了银通联评估公司出具的关于“莲湖山庄”房地产转让和项目开发可获净收益的说明，主要内容为：根据东莞市汇融土地房地产评估有限公司出具的汇融咨字(2014)TD07001号《土地估价报告》，采用该报告的土地使用权价值数据测算莲湖山庄11块土地使用权转让可获净收益为85737.37万元，根据委托方提供的东莞市汇融土地房地产评估有限公司出具的汇融咨字(2014)ZX07001号《房地产咨询报告》，采用该报告的房地产评估单价数据测算莲湖山庄房地产开发项目的可获净收益为121930.63万元。晶隆公司认为该说明是举证期限经过后提交，和利成公司、宝源公司之前提交的评估报告是两种不同评估依据，是依据证据保全过程中晶隆公司委托评估的利成公司、宝源公司申请查封的不动产的价值，测算出土地转让的价值，与本案没有任何关系。

广东省高级人民法院根据本案实际情况，决定评估范围为：假定利成公司、宝源公司取得合同项下11块土地后，在不作投入开发的情况下，保持原开发状态，至利成公司、宝源公司收到最高法院122号判决之日的土地价值，原开发状态为2008年3月利成公司、宝源公司签订《项目转让合同》时的土地开发状态，评估基准日为2013年11月11日。经过摇珠确定同致诚估价公司进行评估。同致诚估价公司经过现场勘查，经过对当地市场分析，作出《土地估价报告》，评估意见为：以市场比较法测算的结果为主，基准地价系数修正法测算的价格为辅，并结合估价人员的经验，采用加权平均求取估价对象出让价格的最终估价结果，权重分别为80%、20%，评估宗地地面单价为每平方米4290元至4850元，评估总价为131917.27万元，土地转让方应承担的税费为61896.66万元。

广东省高级人民法院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：（一）利成公司、宝源公司起诉是否违反“一事不再理”原则；（二）《项目转让合同》是否已经解除，何时解除；（三）晶隆公司是否应当向利成公司、宝源公司赔偿损失，如何赔偿；（四）晶隆公司是否应当向利成公司、宝源公司返还项目转让款6000万元并赔偿利息损失；（五）晶和公司、李炳是否应当承担连带责任。

关于利成公司、宝源公司起诉是否违反“一事不再理”原则的问题。一审法院认为，最高法院122号判决认定，“麦赞新以晶隆公司法定代表人的名义代表晶隆公司与利成公司、宝源公司签订的《项目转让合同》应为有效”。“根据合同法第一百一十条关于当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，事实上不能履行的规定和《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，没有取得土地使用权的受让方依法可以请求解除合同、赔偿损失。经本院释明，利成公司、宝源公司对合同不能继续履行的后果处理并未提出请求，故本院对此不予审理。利成公司、宝源公司可就无法继续履行导致的损失另循法律途径解决。”该案利成公司、宝源公司请求继续履行及主张迟延履行的违约金是以合同可以继续履行为条件，该判决驳回利成公司、宝源公司要求支付逾期办理过户违约金的诉请，是以判决认定合同事实上不能继续履行为前提。根据合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，继续履行是违约责任的形式之一，最高法院122号判决因认定合同不能继续履行驳回利成公司、宝源公司要求继续履行的诉请以及支付迟延履行违约金的诉请，与合同相对方是否需要承担其他形式违约责任，是两个不同的法律问题。该判决也已经明示，“利成公司、宝源公司可就无法继续履行导致的损失另循法律途径主张权利。”故利成公司、宝源公司以合同相对方晶隆公司为被告之一提起本案诉讼，是根据生效判决的认定行使诉讼权利，诉讼请求是基于合同不能履行而主张的违约赔偿，与最高法院122号案的诉讼请求完全不同，不存在违反“一事不再理”原则的问题。

关于《项目转让合同》是否已经解除的问题。一审法院认为，根据最高法院122号判决，依据合同法第一百一十条关于当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定，事实上不能履行的规定，《项目转让合同》不能继续履行。案涉《项目转让合同》在该判决生效之日已确定终止履行，因此，合同已于该判决生效之日解除。

关于晶隆公司是否应当赔偿损失的问题。一审法院认为，双方达成的《调解协议》是为解决履行《项目转让合同》发生的纠纷而达成的协议，《调解协议》无效，《项目转让合同》确定的合同当事人的权利义务关系仍然存在。前已述及，根据最高法院122号判决的认定，利成公司、宝源公司可主张无法继续履行导致的损失。晶隆公司作为《项目转让合同》的相对方，应当承担赔偿责任。本案关键是如何界定赔偿损失的范围。利成公司、宝源公司起诉请求晶隆公司赔偿其在合同能够继续履行的情况下开发“莲湖山庄”项目的房地产经营利润，在起诉时，提交了其自行委托评估机构评估项目开发可得净收益的评估报告作为证据，在本案公开开庭审理前，申请根据2014年7月22日晶隆公司为财产保全提交的东莞市汇融土地房地产评估有限公司的《土地估价报告》和《房地产咨询报告》中，有关案涉“莲湖山庄”土地6950元/平方米的市场价值及房产21344元/平方米市场价值这一估价结果，委托评估按此价格经营房产出售，以及转售土地的可得利益。在本案开庭时，利成公司、宝源公司表示：“我们买这个地是为了开发的，所以我们最初要以开发经营后所得利益来看。我们买了以后还有第二个处理办法，可能就不开发了，就卖出去了。我们是先以土地开发的利益来计算可得利益，如果鉴定困难的话，我们就简单的算土地转让的利益。”一审法院基于以下理由，确定损失范围为利成公司、宝源公司转售土地可得利润，计算利润的基础是假定利成公司、宝源公司获取土地后未进行开发，在市场波动下土地的自然增值：1.根据合同法第一百一十九条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。最高法院122号判决作出后，利成公司、宝源公司应当已经清楚知道案涉合同无法履行，可以通过另行购买其他项目用地进行开发，这也是降低自身损失的方式，是利成公司、宝源公司依法应负担的止损义务。如果计算开发可得利益，与合同法第一百一十九条的规定相悖。2.房地产开发项目市场风险高，预估开发利润的科学性较低。利成公司、宝源公司委托评估项目开发可得利益，评估方法为假设开发法，即假设利成公司、宝源公司全部履行了《项目转让合同》的义务，按照建设工程定额，以及按开发规模的一定比例计算其他销售成本，扣除税费、投资利息后得出结论，但案涉地块面积大、开发周期长、市场波动大，项目可得利润可预见性较低。根据合同法第一百一十三条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，若以项目开发可得利益为赔偿范围，违反该条规定的可预见性原则。转售案涉土地使用权获得利润，也是利成公司、宝源公司可能选择的盈利方式。

据此确定评估对象为，假定案涉土地开发程度为利成公司、宝源公司签订《项目转让合同》时的土地开发程度，以利成公司、宝源公司收到最高法院122号判决之日（2013年11月11日）为评估基准日土地的市场价值以及按此价值转售土地的税费。一审法院经摇珠选定同致诚估价公司为评估机构。评估机构设定土地开发程度为双方当事人确认的2008年3月即利成公司、宝源公司签订《项目转让合同》时的土地开发程度，以市场比较法测算的结果为主，基准地价系数修正测算的价格为辅，并结合估价人员的经验，采用加权平均求取估价对象出让价格的最终估价结果，权重分别为80%、20%，评估11块土地地面单价在每平方米4290元-4850元不等，土地总面积：297834平方米，评估土地总地价为131917.27万元，土地转让方应负担的税费为61896.66万元。转售土地净收益为55020.61万元（评估土地总值131917.27万元-税费61896.66万元-取得土地成本1.5亿元）。评估报告经过双方质证，同致诚估价公司接受了当事人质询并出具书面意见回复，委托评估程序合法，评估依据充分，评估意见应予采信。

关于晶隆公司应当承担的责任比例。一审法院认为，确定责任比例，应当考虑以下因素：首先，利成公司、宝源公司在签订《项目转让合同》后，实际付款6000万元，占合同约定的转让价1.5亿元的40%，尽管利成公司、宝源公司部分履行合同并非其自身违约造成，而是因为项目签订后即发生争议，《项目转让合同》所约定的支付剩余价款的条件并未成就。但如在部分履行合同的情况下，通过损失赔偿，获得合同全部履行后转售土地的收益，与实际情况不符，且土地增值受房地产市场波动影响巨大，也存在一定程度上超出可预期范围的因素。其中，利成公司、宝源公司于2008年6月18日支付的3000万元，是在双方于2008年6月12日达成《调解协议》后，根据该协议的约定支付的，该《调解协议》经最高法院122号判决确认无效，利成公司、宝源公司据此进行的付款行为亦不发生约定的效果。故首先应当按照利成公司、宝源公司已付款3000万元占合同约定的总价1.5亿元的比例即20%计算应赔偿的损失。其次，李炳、麦赞新股权转让纠纷一案于2008年1月16日作出（2007）东中法民二初字第156号民事判决后，利成公司、宝源公司按照麦赞新的要求提供付款凭证，可以反映利成公司、宝源公司对李炳和麦赞新之间的股权转让纠纷是知情的。此时该判决作出后并未生效，双方的争议仍处于悬而未决的状态，利成公司、宝源公司选择在这个时期签订《项目转让合同》，对于将来李炳取得晶隆公司股权的可能性应当有充分的预期，对由此导致的合同履行不能的风险也应当有充分的认知。利成公司、宝源公司此时主动介入股权纠纷之中，选择购买股权转让协议项下的莲湖山庄土地使用权，自身确有一定过错。根据合同法第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条，“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”一审法院酌情认定晶隆公司和利成公司、宝源公司对应赔偿的损失金额按照8:2的比例各自承担责任。

综上，一审法院酌情确定利成公司、宝源公司应获得的损失赔偿金额为土地转售收益的16%。其中利成公司、宝源公司根据《项目转让合同》支付的3000万元转让款，是利成公司、宝源公司获得收益应当支出的成本，利成公司、宝源公司要求就该笔款项还本付息，不予支持。利成公司、宝源公司依据无效的《调解协议》所支付的3000万元，亦实际用于偿还晶隆公司的债务，晶隆公司应当返还该笔款项并承担占有使用期间发生的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。综上，晶隆公司应当赔偿的损失为11203.2976万元[70020.61万元（评估土地总值131917.27万元-税费61896.66万元）×20%×80%）]。

关于晶和公司、李炳是否承担连带责任的问题。利成公司、宝源公司基于合同不能履行提出的赔偿损失的诉请，依法应当向其合同相对方晶隆公司主张。晶隆公司、晶和公司均为有限责任公司，属于独立法人，利成公司、宝源公司以两公司都是李炳的个人公司，存在财产混同，晶和公司是项目销售方为由要求晶和公司、李炳承担连带责任，于法无据，不予支持。

关于利成公司、宝源公司要求晶隆公司承担保全担保费、委托评估费用的问题。利成公司、宝源公司为申请财产保全提供融资担保支付的费用不属于法定的诉讼费用的范畴，要求在本案中进行分担，并无依据，其自行委托评估形成的报告，属于其自己调查取证的行为，且一审法院并未作为证据采信，为此发生的费用，也不应由晶隆公司全部或者部分负担。

一审法院经审判委员会讨论，根据合同法第一百一十三条、第一百一十九条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条的规定，判决：一、晶隆公司应当在本判决发生法律效力之日起十五日内向利成公司、宝源公司赔偿损失11203.2976万元。二、晶隆公司应当在本判决发生法律效力之日起十五日内向利成公司、宝源公司返还3000万元，并支付自2008年6月18日至本判决确定的支付日的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回利成公司、宝源公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院另查明，东莞市晶和实业集团有限公司名称于2016年10月14日变更为晶和实业集团有限公司。

本院认为，根据各方当事人的上诉事由及答辩意见，本案争议焦点为：1.利成公司、宝源公司的起诉是否构成重复起诉；2.一审法院认定《项目转让合同》已经解除是否正确；3.晶隆公司是否应返还利成公司、宝源公司项目转让款6000万元及其利息，赔偿可得利益损失44016.488万元；4.晶和公司、李炳是否应对晶隆公司的上述债务承担连带责任。

一、利成公司、宝源公司的起诉是否构成重复起诉

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”首先，最高法院122号案的当事人系利成公司、宝源公司、晶隆公司、大岭山房地产公司、颜屋村委会、麦赞新及蔡月红；而本案的当事人系利成公司、宝源公司、晶隆公司、晶和公司及李炳，两案的当事人并不相同。其次，最高法院122号判决认定《项目转让合同》有效，但因《项目转让合同》事实上不能履行，驳回了利成公司、宝源公司要求继续履行合同以及逾期办理过户违约金的诉请。依据合同法第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此，继续履行合同是承担违约责任的形式之一。最高法院122号判决未判令晶隆公司承担其他形式的违约责任，而是释明“利成公司、宝源公司可就无法继续履行导致的损失另循法律途径主张权利”，故利成公司、宝源公司据此提起本案诉讼，主张除继续履行合同以外的违约责任，与最高法院122号案的诉讼请求不同。因此，利成公司、宝源公司的起诉不构成重复起诉，不存在违反民事诉讼“一事不再理”的原则。

二、一审法院认定《项目转让合同》已经解除是否正确

本院认为，判断《项目转让合同》是否解除不能仅仅拘泥于利成公司、宝源公司是否明确提出该项诉讼请求，而应结合本案具体情形予以判断。第一，根据原审查明的事实，2008年3月26日，利成公司、宝源公司与晶隆公司签订《项目转让合同》后，支付了部分项目转让费6000万元，但由于李炳依据其与晶隆公司在先签订《协议书》的约定，已先行合法占有案涉土地，先行支付部分价款并进行开发建设，利成公司、宝源公司实际并未占有案涉土地。期间，麦赞新妻子蔡月红认为该《协议书》无效提起了诉讼，广东省高级人民法院于2008年6月4日作出（2008）粤高法民二终字第86号民事判决，认定麦赞新代表晶隆公司与李炳签订的《协议书》有效，判令麦赞新与蔡月红将其名下晶隆公司的股权全部过户给李炳。此时，在后签订的《项目转让合同》实际已无法继续履行。第二，2008年12月17日，利成公司、宝源公司向广东省东莞市中级人民法院提起诉讼，请求确认《项目转让合同》有效并继续履行，该案经广东省高级人民法院二审，最高人民法院再审于2013年10月31日作出最高法院122号判决。根据最高法院122号判决，尽管利成公司、宝源公司与晶隆公司签订的《项目转让合同》有效，但实际已无法履行。故一审法院以合同目的不能实现为由，认定合同解除并无不当，应予维持。

三、晶隆公司是否应返还利成公司、宝源公司6000万元及其利息，赔偿可得利益损失44016.488万元

关于晶隆公司是否应返还利成公司、宝源公司6000万元及其利息。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”如前所述，《项目转让合同》已经解除，晶隆公司应返还利成公司、宝源公司支付的项目转让款。根据原审查明的事实，利成公司、宝源公司分别于2008年4月21日、2008年5月26日向晶隆公司支付了项目转让款1000万元、2000万元，共计3000万元。后又依据《调解协议》的约定，于2008年6月12日向晶隆公司支付了项目转让款3000万元。虽然后者系基于《调解协议》的约定支付3000万元，但支付3000万元项目转让款亦系履行《项目转让合同》的约定，无论《调解协议》是否有效，均不影响利成公司、宝源公司为履行《项目转让合同》支付6000万元项目转让款事实的认定。因此，晶隆公司应返还利成公司、宝源公司项目转让款6000万元。考虑到晶隆公司长期占用该资金的事实，本案利息应自项目转让款支付之日起至本判决确定的支付之日按照中国人民银行五年以上同期贷款基准利率计算。一审法院仅判令晶隆公司返还因《调解协议》支付的3000万元及其利息，认定事实和适用法律均存在错误，本院予以纠正。晶隆公司关于利成公司、宝源公司只有在主张解除《项目转让合同》且《调解协议》无效的前提下，才可以要求晶隆公司返还6000万元项目转让款，但利息损失应按过错各自承担50%的上诉请求不成立。

关于晶隆公司是否应赔偿利成公司、宝源公司可得利益损失44016.488万元。本院认为，根据本案事实和合同法相关规定，利成公司、宝源公司主张的可得利益损失不应予以支持。利成公司、宝源公司与晶隆公司于2008年3月26日签订《项目转让合同》时，知晓麦赞新代表晶隆公司与李炳在先签订《协议书》，约定将晶隆公司全部股份及“莲湖山庄”项目整体转让给李炳，也知晓麦赞新妻子蔡月红向广东省东莞市中级人民法院起诉，要求确认麦赞新代表晶隆公司与李炳签订的《协议书》无效。虽然上述合同签订之时，该院已作出（2007）东中法民二初字第156号民事判决，确认《协议书》中麦赞新转让蔡月红股权部分的协议内容无效，蔡月红应当在判决生效后两个月内对麦赞新的90%股权部分行使优先购买权，但该判决因李炳提起上诉尚未生效。因此，利成公司、宝源公司在签订合同时承担着可能不能实现合同目的的巨大商业风险，对合同不能履行的后果应有预见。广东省高级人民法院于2008年6月4日作出（2008）粤高法民二终字第86号民事判决，认定上述《协议书》有效，判决麦赞新与蔡月红将其名下晶隆公司的股权全部过户给李炳。此时，利成公司、宝源公司即知道或者应当知道《项目转让合同》实际已经无法履行，在此情况下，应采取措施防止损失的扩大，或者与晶隆公司商谈解除合同、要求返回已付的项目转让款以及赔偿损失，但其并未采取相应措施，而是向法院起诉请求确认《项目转让合同》有效，要求继续履行合同，并与麦赞新代表的晶隆公司在不到10日内达成继续履行《项目转让合同》的《调解协议》，加剧各方纷争，有违诚信原则。综上，因利成公司、宝源公司对《项目转让合同》不能履行负有过错，其签订合同时知晓晶隆公司与李炳在先签订有《协议书》的事实，对合同不能履行的后果应有预见，故其主张可得利益损失的诉讼请求不应予以支持。

因利成公司、宝源公司主张可得利益损失的诉讼请求，本院不予支持，故一审计算可得利益损失依据的《土地评估报告》的作出是否违反法定程序，以及一审判决晶隆公司赔偿利成公司、宝源公司可得利益损失是否违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（一）项及第三十九条第（二）项的规定，已无评述的必要。

四、晶和公司、李炳是否应对晶隆公司的上述债务承担连带责任

晶隆公司、晶和公司为有限责任公司，虽然该两公司的法定代表人均系李炳，但利成公司、宝源公司并未提交证据证明晶和公司、晶隆公司存在财产混同。《中华人民共和国公司法》第六十三条关于“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，适用于一人有限责任公司。晶隆公司和晶和公司并非一人公司，且亦无证据证明李炳个人财产与晶隆公司、晶和公司财产混同。因此，利成公司、宝源公司主张晶和公司、李炳对晶隆公司的上述债务承担连带责任的上诉请求不成立，本院不予支持。

关于一审判决是否遗漏当事人的问题。大岭山房地产公司、颜屋村委会、麦赞新和蔡月红并非本案必要共同诉讼当事人，本案处理结果亦与上述当事人不存在法律上的利害关系。因此，利成公司、宝源公司关于一审判决遗漏当事人程序违法的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于保全担保费、评估费用的承担问题。利成公司、宝源公司为申请财产保全提供融资担保支付的费用不属于法定的诉讼费用的范畴，其自行委托评估形成的报告，并未作为证据采信，为此发生的费用，不应由晶隆公司负担。

综上，上诉人利成公司、宝源公司的上诉请求部分成立，晶隆公司的上诉请求部分成立。经本院审判委员会民事行政审判专业委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，判决如下：

一、撤销广东省高级人民法院（2014）粤高法民一初字第1号民事判决；

二、东莞市晶隆实业发展有限公司于本判决生效之日起十五日内向东莞市利成电子实业有限公司和河源市源城区宝源房地产发展有限公司返还项目转让款6000万元及其利息（利息自各笔付款之日起至本判决确定的支付日按照中国人民银行五年以上同期贷款基准利率计算）。

三、驳回东莞市利成电子实业有限公司和河源市源城区宝源房地产发展有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费5468011.89元，财产保全费5000元，评估费203917元，合计5676928.89元，由东莞市利成电子实业有限公司和河源市源城区宝源房地产发展有限公司共同负担5278930.46元，东莞市晶隆实业发展有限公司负担415998.43元。二审案件受理费2584424.4元，由东莞市利成电子实业有限公司和河源市源城区宝源房地产发展有限公司共同负担2113265.03元，东莞市晶隆实业发展有限公司负担471159.37元。

本判决为终审判决。

审判长钱小红

审判员奚向阳

审判员曹刚

二〇一七年八月十六日

法官助理王智锋

书记员陈文波

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