通用搜索服务相关市场界定及限定交易行为认定法律实务进展

摘要：当地时间2024年8月5日，美国哥伦比亚特区法院就谷歌公司滥用市场支配地位案作出一审判决，该案涉及互联网搜索引擎有关服务的相关市场界定、市场支配地位认定，特别是涉及互联网服务协议是否构成限定交易行为、是否具有排除限制竞争的效果的认定，上述关键法律问题与互联网产品市场的网络效应认定具有紧密关系，对传统的反垄断法适用产生了新的挑战。本文对此案中的一部分（在通用搜索服务相关市场上的限定交易行为）进行评析，以期对我国反垄断法律实践有所启示和帮助。
当地时间2024年8月5日，美国哥伦比亚特区法院就谷歌公司滥用市场支配地位案（United States of America et al. v. Google LLC.）作出一审判决[1]。该案是反垄断监管行动的重要里程碑，对于全球范围内大型科技企业反垄断法律实践具有重大的研究价值。美国哥伦比亚特区法院谷歌公司滥用市场支配地位案一审判决认定，谷歌公司在通用搜索服务（general search services）的相关市场和通用搜索文字广告（general search text ads）的相关市场上均具有市场支配地位，进一步认定谷歌公司通过与苹果公司、Mozilla以及多家安卓设备制造商签订排他性协议，这一行为构成滥用市场支配地位，进而损害市场竞争秩序。出于篇幅原因和聚焦讨论的需要，本文集中分析谷歌公司在通用搜索服务相关市场上的限定交易行为，并总结与提炼美国法下限定交易构成滥用市场支配地位的最新认定观点及法律要点。同时，对于通用搜索服务相关市场上的其他行为以及通用搜索文字广告市场上的滥用市场支配地位行为，将在后续文章中加以讨论。
一、谷歌公司滥用市场支配地位案的基本事实
首先，谷歌公司滥用市场支配地位案在起诉初期包含两方面垄断活动的主张：通过独家协议维持默认搜索引擎地位以及通过搜索结果排序造成阻碍竞争对手。美国哥伦比亚特区法院于8月5日就谷歌公司滥用市场支配地位案作出的一审判决针对第一项主张，该主张缘起于美国司法部联合11个州在当地时间2020年10月20日指控谷歌公司在“通用搜索服务”相关市场、“搜索广告”（search advertising）相关市场和“通用搜索文字广告”相关市场上滥用市场支配地位。关于第二项指控，2020年12月16日，得克萨斯州等10个州也宣布起诉谷歌公司滥用市场支配地位；12月17日，美国38州组成的两党联盟又另行提起一件新的诉讼，主张谷歌公司限制竞争对手的搜索结果出现在搜索结果中，从而损害了例如用于餐厅预定的OpenTable或eBay[2]等受众更小的独立市场中的竞争。
其次，随着案件的进展，谷歌公司滥用市场支配地位案仅涉及通过独家协议维持默认搜索引擎地位部分。2023年8月4日，主审法官阿米特·梅塔（Amit Mehta）作出裁决，明确排除了第二项主张在本案中的审理，并将本案审理范围限定在“默认搜索引擎”方面，即有关于谷歌公司通过高额对价与相关方达成独家交易使谷歌搜索引擎成为智能手机以及浏览器的默认搜索引擎，从而非法维持其垄断地位的主张。2023年9月12日，主审法官阿米特·梅塔就限缩后的审理范围进行了开庭审理[3]。该判决做出后，谷歌已明确表示将进行上诉，相关认定将有待上诉法院的进一步判断。

二、谷歌公司滥用市场支配地位案的基本逻辑
首先，在谷歌公司滥用市场支配地位案中，法院首先就以United States v. Microsoft案[4]（以下简称“微软案”）为分析起点探讨非法垄断的构成要件和审判逻辑。在微软案中，华盛顿特区巡回法院确立了科技企业通过独家交易构成“限定交易（exclusive dealing）”的滥用市场支配地位的审查结构和判断标准。根据《谢尔曼法案》第2条，微软与原始设备制造商、互联网接入提供商、独立软件供应商和苹果公司之间的几项排他性协议构成滥用市场支配地位，认定事实基础为上述独家协议“禁止”微软的竞争对手使用“成本效益高”的“分销手段”进行市场竞争。法院指出，在“维持垄断地位”（monopoly-maintenance）类案件中，两个重要的关注点是，涉案独家协议是否“合理地看起来能够使......企业维持垄断地位”，以及“同样希望进入受排他性安排约束的分销渠道的竞争公司是否对被告的垄断权力”构成新的威胁。
其次，在谷歌公司滥用市场支配地位案中，法院进一步将上述两个重要的关注点拓展为三个要素。结合微软案，确定相关企业在相关市场的市场支配地位，依次就以下两方面进行确定：①相关市场的界定，包括相关产品市场和地域市场；以及②相关企业在相关市场的市场支配地位。在上述确定具有相关市场的市场支配地位的基础上，应进一步认定③相关企业是否“故意获取或维持该垄断地位”，包括被告企业有关行为是否具有正当性。
进而，对于上述三个要素举证责任的分配有所不同。对于第②个要素，原告负有举证责任[5]。对于第③个要素，原告需初步证明其主张的相关行为产生了不利于市场竞争的效果[6]，随后举证责任倒置，被告将相关行为具备“促进竞争的正当性”承担证明责任，即相关行为属于正当的竞争行为（competition on the merit），例如证明该行为涉及促进经济效率或提升消费者吸引力等正向竞争导向[7]。最后，针对被告企业提出的有关行为正当性，举证责任将转移至原告，由原告就上述促进竞争的正当性进行反驳，即举证证明相关行为对竞争的损害效果超过了被告主张的竞争促进效果。
三、相关市场（通用搜索服务市场）认定要点评析
第一，相关市场认定的定位是，探讨市场结构进而分析当事人具备垄断权力的间接证据。界定相关市场的目的在于进一步评价是否具有市场支配地位，或者说“垄断能力”。美国最高法院在杜邦公司滥用市场支配地位案将“垄断能力”定义为“控制价格或排除竞争的能力”（the power to control prices or exclude competition）[8]。确切而言，如果涉案企业有能力将价格大幅提升至竞争水平之上并从中获利，那么该行为构成垄断。能够证明此种定价能力很少有直接证据，因此，法院更典型的做法是审查涉案相关市场的市场结构，寻找当事人具备垄断权力的间接证据。同样的，应用此种方法，法院可以“从一家公司在受到进入壁垒保护的相关市场中占有支配性份额”从而推断出垄断权力，对应的，高进入壁垒应当是阻止新对手对高于竞争水平的价格上涨做出及时反应的因素。
第二，相关市场认定的含义是，发生消费和产品实质替代的有效竞争领域。相关市场必须包括所有消费者出于相同目的进行合理需求替换的产品，即便产品本身并不完全相同[9]。相关市场是存在有效竞争的领域，通常而言，即发生消费和产品实质替代现象的领域[10]。商品是否构成合理替代品取决于两个因素：功能上的可互换性与需求的交叉弹性。功能上可互换的产品是指消费者认为可以互相替代的产品，构成相关市场的产品并不必要一定完全相同，只要消费者可以用一种产品替代另一种产品，则相关产品就可以视为功能上可互换[11]。确定商品的竞争市场取决于所提供的商品在性质或用途上有多大差异、买方会在多大程度上用一种商品替代另一种商品。需求的交叉弹性取决于消费者对于商品价格上涨的敏感度[12]。
第三，相关市场认定的证据包括，实际迹象证据与量化证据。在界定相关产品市场时，法院通常会考虑两类证据，实际迹象证据（practical indicia）与量化证据（quantitative evidence）。一方面是实际迹象证据。实际迹象证据是最高法院在Brown Shoe Company v. United States[13]一案中确定的可以直接证明产品具有可替代性的证据，主要包括，①行业或公众的认知；②产品的特殊性质与用途；③独特的生产设施；④独特的客户；⑤独特的价格；⑥对价格变化的敏感性；⑦专门的供应商。另一方面是量化证据。量化证据通常由经济学专家进行“假设垄断者测试（hypothetical monopolist test）”。这一测试聚焦于控制了一系列可替代产品的假定垄断者是否能够提高这些产品的价格并从中获利，如果可以，则这些产品就构成相关市场的产品。
第四，谷歌公司滥用市场支配地位案依据实际迹象证据界定相关市场为通用搜索服务市场。具体到本案，由于本案原告未对量化证据进行举证，法院主要依据Brown Shoe案的实际迹象判例规则，界定本案相关市场为通用搜索服务市场。具体包括如下方面：
①从产品的特殊性质用途的角度，法院从一般用户概念的角度，认为“任何用户都不会将通用搜索引擎（以下简称“GSE”）与特殊垂直供应商（以下简称“SVP”）或社交媒体网站混淆。GSE 是通往互联网的门户，而SVP是“围墙花园”，后者的搜索目标局限于本平台的现有数据，而前者的搜索不被任何领域、主题搜索类型等因素限制。而社交媒体平台与GSE存在明显的功能性差异。
②从行业或公众认知的角度，法院从浏览器开发者、原始设备制造商和移动设备运营商、广告商、谷歌历史年报中对于自身产品的区分以及依据公众调研得出的公众意见等方面，认定GSE构成一项有区分性的产品（distinct product）。
③从独特生产设施的角度，法院通过假设，认为“如果谷歌搜索的质量大幅下滑，其他竞争平台无法做到短期内转移资源向客户推出类似的GSE替代产品”，因此满足独特生产设施的要件。
④针对谷歌的“查询响应构成用户侧的相关产品，从而使得SVP构成相关市场”相关主张，法院强调，“相关市场必须包括所有‘消费者可以为相同目的合理替代’的产品”[14]，即使SVP能够在查询响应方面满足部分需求并对GSE构成竞争威胁，但SVP无法完全满足与GSE“相同目的”的替代关系。另外，相关企业在市场层面构成竞争者并不一定满足反垄断法下相关市场的构成要件[15]。其次，由于GSE应被认定为需求的“集成”，因此在考虑单一相关市场时，可以适当地将各类查询响应的产品类型纳入其中。最后，GSE与SVP实际上构成互补产品，而非真正的替代产品。而本案所述的搜索服务，对于用户而言是无价格商品。公司免费向市场方提供产品，但以其他方式获利，如收集消费者数据或产生广告收入等，也构成相关市场[16]。
四、相关市场的市场支配地位认定要点评析
相关市场的市场支配地位是指，控制价格或排除竞争的能力，如果公司能够将价格大幅度提高到竞争水平之上并从中获利，那么该公司就是垄断者[17]。判断垄断是否存在的主要考虑因素并非价格实质被提高以及竞争已经被排除，而是是否存在任意提高价格或排除竞争的能力[18]。
除通过直接证据证明企业大幅提高价格到竞争水平之上并同时获利外，原告也可通过间接证据，分析相关市场结构，使得法院可以从企业在受到进入壁垒保护的相关市场中占有支配性份额推断出垄断能力。常见的进入壁垒包括：专利或其他合法许可、对基本或优势资源的控制、根深蒂固的消费者偏好、高昂的资本进入成本以及行业经济规模[19]。原告需承担举证责任证明这些壁垒是“重大”的。同时，某些市场行为与被告拥有垄断权力并不矛盾。就研发行为，由于创新可以增加已占主导地位的市场份额，并进一步阻碍竞争，因此即便是垄断者也有理由进行投资研发。针对降低价格，低于短期利润最大化的价格与拥有或不当使用垄断地位也并不矛盾。
本案中，法院首先认定相关直接证据证明力较弱，随后认定原告提出的支持结构性方法的间接证据能够证明谷歌在相关市场的垄断能力，即由进入壁垒加固支配性市场份额的行为。原告提供的间接证据包括谷歌的市场份额占比（占据通用搜索服务市场份额89.2%，在移动设备上增至94.9%）以及高市场准入壁垒，后者包括：①高额资本成本：谷歌建设及运营其GSE产品所需的高额资本成本；②谷歌对主要分销渠道的控制：谷歌GSE事实上占据着全部苹果及安卓移动设备及主机的默认浏览器渠道，并同时作为Chrome的默认浏览器，其他竞争者难以突破谷歌与此类第三方达成合作；③品牌认可度：通过公众习惯，法院认为谷歌GSE具备极高的品牌认可程度，这也促使第三方倾向于与其开展合作；④市场规模：谷歌GSE的用户规模直接导致了搜索质量的提升，进而进一步提升用户规模并从中获利，也促使第三方倾向于与保持一定用户规模的GSE开展合作。
谷歌就该主张的抗辩提供了①新市场进入者的证据；②人工智能等新兴技术的出现；③其自身在市场中的崛起，如在谷歌进入市场之前，该相关市场长期被雅虎等著名公司垄断。但法院认为上述证据无法证明该市场无高进入壁垒，最终认定谷歌在通用搜索服务市场具有垄断能力。
五、限定交易行为认定的要点评析
限定交易行为包括事实性和部分性的排他性交易，并不仅限于明示的排他性交易，首先判断协议对相关市场的限制程度，其次确定涉案协议产生的实质反竞争效果。由于拥有垄断地位本身并不一定构成垄断，下一步需要确认谷歌是否在前述两个相关市场内实施了排他性的限定行为。原告需证明第三个要素：企业的相关行为构成故意获取或维持垄断地位，且该行为有别于因卓越产品、商业敏锐性或历史性意外而导致的增长或发展[20]。原告主张的行为依据为谷歌通过签订相关搜索分销合同和独家浏览器协议和安卓协议维持相关市场的垄断地位的行为，构成非法的独家协议，因其实质阻止了竞争对手进入最有效的搜索产品经营渠道。相关行为例如，谷歌是Safari和火狐浏览器的独家默认搜索引擎，在所有安卓设备上，谷歌搜索引擎都会出现在主屏幕上，而且除三星设备外，所有设备都预装了Chrome浏览器作为独家搜索引擎。原告称，这些分销合同有效“锁定（lock up）”了一半的搜索市场与近半的通用搜索文本广告市场。另外，这些排他性协议包含阻碍竞争的相关条款，如ISA包含的条款限制苹果从谷歌转移出查询和提供搜索广告的能力，而RSA则禁止合作伙伴在安卓设备上预装其他替代性通用搜索服务。法院明确适用微软案确定的限定交易行为审查框架来对本案协议违法性进行认定，限定交易行为包括事实性和部分性的排他性交易，并不仅限于明示的排他性交易，法院首先判断协议对相关市场的限制程度，其次应确定涉案协议产生的实质反竞争效果。本案中，法院分别就浏览器协议（Browser Agreements）以及安卓协议（Android Agreements）两类涉案协议进行了审查。
（一）浏览器协议是否构成限定交易的认定
根据谷歌公司与各方签订的浏览器独家协议，谷歌以自身GSE收益作为对价，与各合作方约定将谷歌GSE设置为默认浏览器。谷歌就此类协议的正当性进行了抗辩和举证，法院分别对其各项主张进行了评述：
第一，谷歌公司主张，浏览器协议并未禁止各浏览器在同一浏览器上推广竞争的GSE产品，即浏览器协议并未禁止合作方与任何第三方合作。对此，法院认为，相关合作方留有效率较低渠道的分发选择权并不能阻却相关协议的排他性质。另外，即使合作方出于自由选择与谷歌达成独家协议并从中获益，基于相关市场现状，也无法改变涉案协议具有排他性的事实。
第二，谷歌公司主张，浏览器协议并未禁止各第三方在其设备上预加载第三方搜索应用程序或第三方浏览器。但“市场现实比理论上的可能性更重要”[21]。实际上，尽管合作方存在此种选择权，但事实上未有任何合作方付诸行动。例如，苹果明确表示它不会将其产品设计为包含第三方应用程序，也从未有意愿自行开发通用搜索服务产品。
第三，谷歌公司主张，用户事实上能够根据各浏览器质量自行选择使用任何浏览器，而非被默认浏览器限制。法院强调，“排他性合同不需要排除消费者可能获得的所有其他分销渠道。仅需达到‘限制竞争对手的很大一部分可用分销机会’的程度即满足条件”[22]。
第四，谷歌公司主张，浏览器协议没有限制用户使用其他第三方GSE。对此，法院援引微软案的观点，认为即使谷歌没有限制竞争对手通过所有的分销渠道向用户发放产品，但谷歌确实限制了竞争对手使用“具有成本效益”（cost-efficient ones）的分销渠道。即便事实上有小部分的苹果或火狐用户会选择非默认浏览器，但该部分用户的比例以及市场现状决定了这一因素无法阻却涉案协议具有排他性的事实。
（二）安卓协议是否构成限定交易的认定
移动应用软件分发协议（MADAs）构成限定交易。相关市场事实包括：①Google Play 商店是所有 Android 设备上的必备工具；②行业惯例会避免过多地预加载应用程序。尽管涉案MADA不包含明确排他性约定，但其排他性涉及两项约定：①所有MADA签署方必须在主屏幕中央显示Google搜索小部件；②将 Chrome 放在主屏幕上，其中默认浏览器为谷歌GSE。由此引发行业现状为所有 Android OEM 和运营商都加入了 MADA，所有Android设备都在主屏幕上配备了Google Search Widget和Chrome。同时，没有Android设备带有第二个搜索部件，除了三星之外，没有设备配备第二个预装浏览器应用（由于RSA，甚至 三星的S浏览器的默认GSE也是Google）。首先，谷歌主张MADAs允许OEM选择性在部分或全部设备上履行预装谷歌产品的义务。法院同样依据相关市场现状，认定事实上未有任何OEM选择预装第三方搜索应用，因此该主张不予支持。其次，谷歌主张MADAs并没有明确禁止OEM在主屏幕上预加载其他搜索部件。再一次，法院基于行业现状认为，即使MADAs并未约定限制，但基于避免过度预装应用软件的行业惯例，并未有任何设备制造商突破了上述选择。
运营商协议（RSAs）构成限定交易。谷歌公司的RSA协议为明确排他性协议。根据谷歌2011年讨论该协议的相关邮件所述，“我们（谷歌）的理念是支付收入分成以换取排他性”、其中承认“如果我们不这样做，Microsoft 和 Yahoo 将通过运营商协议在Android 设备上签订合同”。谷歌主张其并未强制任何安卓设备供应商与其签订此类协议，并允许相关供应商在设备上预装其他GSE。法院认为，该可选性并不会降低 RSA 的排他性。“反垄断执法不应区分明确要求独家的经销商协议和通过提供折扣或回扣从而换取独家的交易行为，因为两者都具有诱导独家交易的'实际效果”。虽然相关经济激励可能不会在短期内阻碍竞争，但“当被告是一家占主导地位的公司，能够迫使制造商做出要么全有要么全无的选择时，这种约定就存在违法性”[23]。从事实角度，相关合作方曾考虑选择切换至第三方产品，但根据评估，将使其面临14亿美元的损失风险。另外，尽管涉案RSA未包含明确的“全有或全无”的强制性约定，法院通过类比United Shoe Mach. Corp. v. United States[24]一案认为，即使部分RSA协议提供了非排他性或较少排他性的选项且仍然允许运营商赚取一些收入份额，但捆绑系统的“实际效果”是诱导运营商选择价值最高的层级。
1.谷歌主张的“合同竞争（Competition for the Contract）”不构成抗辩事由
法院首先就谷歌针对限定交易行为的正当性所做主张进行了审理。谷歌主张，其相关行为属于“通过不断创新研发卓越产品来确保其默认浏览器地位，凭借卓越的服务质量和货币化能力才能屡次在竞争中战胜对手，任何基于竞争优势赢得客户业务而获得的规模利益都不应使原本合法的协议变成非法协议”。例如，区别于微软案[25]，谷歌预计到移动搜索的需求将不断增长，因而进行了相应的投资。因此，谷歌主张其独家协议构成“通过竞争获得的默认地位而非通过限制手段”，“对于合同的竞争使得其可能同时获得排他性和竞争性的好处”[26]。
法院在事实层面上认同了谷歌的主张，但认为上述事实与谷歌的行为构成维持并行使垄断权利并不冲突。
首先，法院就谷歌的市场份额所体现的市场控制力进行评述。自2009年至2020年谷歌的市场份额已近90%，在同一时期，必应的市场份额从11%降低到了6%，雅虎这一曾经最接近谷歌的竞争对手，如今市场份额不足2.5%。
其次，尽管谷歌的相关行为包含自然竞争的因素，相关市场实质上并不存在任何真实的竞争（genuine competition）。一方面，第三方合作企业出于对谷歌GSE产能质量、用户规模等优势的依赖，不会倾向于选择任何替代GSE产品。另一方面，基于谷歌就默认GSE交易所支付的高额对价（一般为收入分成模式），第三方合作企业也无法负担切换默认GSE产品的成本，根据相关方的证人证言“切换默认GSE或在通用搜索服务产品上寻求灵活度在财务上是不可行的。这意味着牺牲谷歌所支付的收入分成的数亿美元”[27]。
再次，相关行为的正当性应根据不同的市场发展节点和竞争情况结合考量。法院认为，谷歌“起初可能是通过竞争和卓越的远见或质量在通用搜索服务市场上获得了主导地位”，但本案的关键在于，在现阶段市场下，谷歌付诸了构成了通过优胜劣汰以外的非竞争手段维持这一地位的努力，“即使垄断权力的起源是无辜的......通过行使该权力维持或扩大市场控制足以构成对反垄断的违反[28]。”
最后，即使本案不存在类似微软案中对于竞争威胁具有应对性和针对性的应对行为，而是持续稳定的行为，也并不能证明相关行为的合法性。谷歌主张，本案与微软案不同，后者包含为应对网景公司的威胁而改变了自己的行为以扭转市场份额的行为，相比之下，谷歌获得市场支配地位之前之后都相对稳定。法院认为，类似微软案中的反竞争行为只有在被诉企业支配其较小市场份额时才有可能有效，典型例子如强制要求获得某公司服务的人停止与其竞争对手交易。区别于微软案，由于谷歌过高的垄断地位，即使在谷歌首次采用相同行为时并不具备类似上述行为的反竞争效果，其分销协议仍然具有排他性。
（三）浏览器协议和安卓协议具有排除竞争的效果
仅仅将谷歌公司分销协议归类为排他性，并不能认定其构成垄断，因为协议中的排他性条款可以达成许多有效的商业目的，所以还需要认定这些协议具有排除竞争的效果。反竞争效果分析涉及建立“因果联系（causal link）”，排他性行为必须导致反竞争损害。法院可以从被告从事反竞争行为的事实中推断出因果关系，这种行为可以视为对维持垄断权力作出巨大贡献。法院认为，涉案协议属于违反《谢尔曼法》第2节的排他性合同，其效果为美国所有GSE用户中有一半将在所有苹果和安卓设备上接受Google作为预装默认GSE，并造成额外的反竞争损害。这些协议“显然在维护（谷歌）垄断地位方面产生了重大影响”。谷歌的排他性协议存在以下阻碍竞争的效果：
①涉案协议剥夺了重大（significant）的市场份额：法院主要依据美国原告专家证人 Whinston博士的相关经济学分析，证明在美国境内的50%的查询搜索都是通过涉案协议所约定的默认通用搜索服务产品（即谷歌GSE）发出的。法院同时考虑了其他质量性因素，包括涉案协议的期限、协议终止的难易程度、市场准入壁垒以及消费者进行比对消费的意愿程度等。结合50%的使用占比足以满足“重大”的程度条件，最终认定涉案行为满足了此项要件。
②阻止竞争对手形成规模（Scale）：通过涉案协议，谷歌剥夺了竞争对手获得有效竞争所需的用户查询量、即该市场的用户规模的相关途径。而规模是建设、改进和维持一项GSE产品的重要原材料。法院分别从经济角度和事实层面分析了默认浏览器交易所造成的谷歌规模性经济，并强调GSE市场的特性受到“网络效应”（network effect）的大幅影响，因此规模性经济对该行业企业有着相较于传统行业更为显著的影响力（见图1：互联网产品市场的网络效应以及规模效应）。

图1 互联网产品市场的网络效应[29]

③ 削弱竞争对手在相关市场中进行投资和创新的动力：针对这一要件，法院主要从事实层面分析了几个主要竞争对手近期在相关市场的投资活动，包括微软、苹果、Branch（创新的搜索相邻技术）等。法院发现，在过去15年中，通用搜索服务市场内投资主要来自老牌企业，只有谷歌和Microsoft进行了建立自给自足的GSE所需的大量资本投资，较小的竞争对手完全无法作为完全集成的搜索引擎进行竞争。
（四）排他性协议不具有足够的促进竞争的效果
在原告举证证明涉案协议具有阻却竞争的效果后，举证责任转移至谷歌公司，后者需证明涉案协议具有与前述事实匹配的促进竞争的积极效果。
首先，谷歌主张其浏览器协议“允许浏览器的搜索功能开箱即用地有效运行”，有效提升本市场用户的消费者福利。但法院认为，第一，谷歌未能证明所有的默认GSE交易都具有提升消费者福利的效果，并且未能证明其他非独家性的交易模式不能达到同等效果。第二，即使谷歌主张其独家交易能够促使其他竞争者改善其产品质量，从事实层面看，竞争对手曾试图通过提升交易对价与谷歌进行竞争，但出于各方面因素，相关方表示不可能与其达成交易。微软曾向苹果提供了100%的收入分成作为设置默认浏览器的交易对价，但未能实现对谷歌GSE的替代。苹果的高管在证言中表示，“必应从来都不是取代谷歌的现实选择”。第三，谷歌主张涉案交易保障了通用搜索服务产品的质量和效率。但法院认为谷歌未能证明默认浏览器交易模式是导致这一结果的实质原因。
其次，谷歌主张涉案协议对于本市场的竞争促进效果同时导致了其他市场的积极效果。第一，谷歌主张涉案默认浏览器安排促进了第三方浏览器产品的竞争，促使浏览器供应商利用收入分成来改进浏览器产品。但谷歌未能举证证明相关合作方实质将收入分成用作了这一用途，并且也未能证明涉案协议的“排他性”如何在激励相关方提升浏览器产品上起到了实质作用。第二，对于谷歌关于促使移动设备产品市场竞争的相同主张，法院同样认为谷歌未能举证证明涉案协议的收入分成被实质用于提升相关产品，以及“排他性”与上述积极作用之间的必然关联。
最后，谷歌主张涉案协议导致了跨市场的积极作用。但法院认为，浏览器市场与涉案独家协议的关联性较弱。另外，谷歌也未能举证证明相关浏览器供应商和移动设备供应商实际利用了谷歌支付对价用于提升相关产品质量以进行市场内竞争。
综上所述，谷歌公司未能举证证明涉案排他性默认分发对于竞争的促进作用以证明其正当性。因此，根据《谢尔曼法案》第2条，谷歌通过其与浏览器开发商、Android OEM和移动设备运营商的独家分销协议非法维持其在通用搜索服务市场上的垄断地位，谷歌公司应对该违法行为承担责任。
注释：
（同济大学上海国际知识产权学院硕士生、北京市中伦律师事务所实习生王博琳帮助查找资料）
[1]Case No. 20-cv-3010 (APM).; Case No. 20-cv-3715 (APM).
[2]Dave Michaels, The Wall Street Journal, U.S. v. Google: What to Know About the Biggest Antitrust Trial in 20 Years, https://www.wsj.com/tech/google-antitrust-trial-doj-search-91d32f8f
[3]REBECCA KLAR, The Hill, Judge narrows scope of Google antitrust case ahead of trialhttps://thehill.com/policy/technology/4138158-judge-narrows-scope-google-antitrust-case/
[4]253 F.3d 34, 50.
[5]ibid. [4]. 51
[6]ibid. [4]. 58
[7]ibid. [4]. 59.
[8]United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co., 351 U.S. 377, 391 (1956).
[9]FTC v. Sysco Corp., 113 F. Supp. 3d 1, 25 (D.D.C. 2015).
[10]Ohio v. Am. Express Co., 585 U.S. 529, 543 (2018).
[11]FTC v. Arch Coal, Inc., 329 F. Supp. 2d 109, 119 (D.D.C. 2004).
[12]Rothery Storage & Van Co. v. Atlas Van Lines, Inc., 792 F.2d 210, 218 (D.C. Cir. 1986)，“产品间的需求交叉弹性体现在一种产品的销售对另一种产品价格变化的反应”。
[13]370 U.S. 294 (1962).
[14]ibid. [9].395.
[15]FTC v. Staples, Inc., 970 F. Supp. 1066, 1075 (D.D.C. 1997).
[16]Epic Games, Inc. v. Apple, Inc., 67 F.4th 946, 978 (9th Cir. 2023).
[17]ibid. [4]. 51.
[18]Am. Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781, 811 (1946).
[19]Image Tech. Servs., Inc. v. Eastman Kodak Co., 125 F.3d 1195, 1208 (9th Cir. 1997).
[20]ibid. [4]. 50.
[21]Tampa Elec., 365 U.S. at 327–28.
[22]ibid. [4]. 70.
[23]Tampa Elec., 365 U.S. at 326.
[24]258 U.S. 451, 457 (1922).
[25]谷歌主张，在微软案中，微软的相关行为是在实质出现竞争威胁后即时作出的。
[26]Paddock Publ’ns, Inc. v. Chi. Trib. Co., 103 F.3d 42, 47 (7th Cir. 1996).
[27]FOF ¶¶ 319, 320, 370–375, 378.
[28]Berkey Photo, Inc. v. Eastman Kodak Co., 603 F.2d 263, 274 (2d Cir. 1979).
[29]ibid. [4]. 49.
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：张鹏 牟雨菲