对话法学教授何兵：“趋利执法”背后的权力来源和界限

近年来，远洋捕捞、趋利执法成为政商界，尤其是沿海发达省份的热议话题，多起相关重大案件引发社会关注，第一财经也推出诸多报道。

11月20日，浙江省人民检察院召开新闻发布会，通报今年以来全省“检察护企”专项行动开展工作情况，并发布一批典型案例。

发布会上公布的一起典型案例引发社会关注：某县公安局民警杨某某、协警占某某为牟取个人非法利益，私自携带警用装备驾驶车辆跨省带走企业家并索取财物。企业家跳车逃跑并报警。最终二人分别判处有期徒刑八个月、有期徒刑七个月，二人均未上诉。

今年8月，山东省菏泽市成武县市场监督管理局（下称“成武县市监局”）执法人员的一句“扶持一个企业我真没那本事，干垮一个企业太简单了”引发轩然大波。此后当地发布通报称已成立由相关方面组成的调查组。

成武县事件所涉企业的代理律师何兵是北京大学法学博士、中国政法大学法学院教授、博士生导师，北京市中闻律师事务所兼职律师，他也是我国行政法领域的知名学者。

前段时间，第一财经记者对何兵教授进行了专访，谈谈行政法领域里的跨省抓捕和趋利性执法问题。

权力的来源和界限

何兵教授对趋利执法问题有深入研究，除成武县案外，近年广受关注的张庭夫妇达尔威公司涉嫌传销案也有他和团队参与代理，此案核心争议即为行政机关异地执法的相关内容。本案的核心争议在于裕华市监局的管辖权。

何兵今年出版的著作《法庭上的柳叶刀》中写道，何兵团队不断向有关部门反映情况，并申请国务院对市场监管总局相关规范性文件进行合法性审查。裕华市监局在各种压力之下，作出了拟处罚113亿元人民币的罚前告知。由于拟处罚的当事人多达19个主体，来自北京、上海、山东、河南、海南的30多名律师从五湖四海奔赴此案。他认为，办案机关在本案中没有认识到不同法律主体有独立的法律地位，在不加区分的情况下，盲目列举被处罚对象，这是办案机关在案件处理中的一大“败笔”。

本案的辩护词收录在书中，摘录如下：

“《立法法》规定的就是各种国家机关有怎样的立法权限，全国人大有什么立法权，国务院有什么立法权，地方政府有什么立法权。《立法法》第十一条第（二）项规定了有关各级人民代表大会、人民政府、监察委员会、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权，地方人民政府要想超越权限、跨越行政界限去行使权力，只能由法律授权，而不是靠一个文件授权。”

“有市监局的同志又问我，为什么公安机关办理刑事案件可以到外地执法，我们市监部门就不可以？这是因为公安机关办理刑事案件有《刑事诉讼法》的授权，所以在外地可以办理刑事案件，比如有生产、销售伪劣产品的部分结果发生在外地，公安机关可以跨越行政界限去查办犯罪嫌疑人。根据《立法法》第九十一条的规定，国务院部门可以制定规章，国家市场监督管理总局可以发布决定和命令，但《立法法》也给部门规章加了缰绳，就是不得违法增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。原因很简单，如果国务院部门可以通过规章扩权，每一个部门都可以全国扩权，那人民的权利和自由就没有了。”

“我需要跟尊敬的主持人、执法人员讲，重大影响性案件的办理一定不能错，一旦错，它导致的灾难是长期性和长远的。大家都知道南京彭宇案的社会后果。这个判决出来以后，导致老人倒在地上没有人敢扶，即使要扶，之前也要先拍个视频，然后请几个证人。这是极其荒谬的。我举这个例子是想说，典型性案例相当于准立法。在法律适用上不能出问题。”

对话何兵：行政处罚管辖权如何规范？

第一财经：行政处罚的越界是怎么产生的？

何兵：有的政府部门是这个逻辑，如果我找到几个受害者，我就可以把全国的案件管起来，统计合并管辖。而我国的行政区划，讲的是行政权的行使范围。我在张庭案里面讲的道理就是区域外你就不能行使行政权了，你不能对人家处罚。他们现在搞的模式，是只要有个受害者就可以合并管辖，而市场监管总局文件里没有这个规定。

打个比方，长江下游的环保局是不是能以“我这儿被污染”为由对上游进行处罚？如果按照受害者人所在地管辖的话，我在上海入海口就可以查到长江上游了，可以无限地查。如果空气从河北污染到北京，北京市的环保局能不能直接就处罚河北的企业？但空气东西南北到处吹，吹到别的地方又受害了，那管辖权就全乱了。

我办过一个案子，被告公司未经腾讯授权，开发微信外挂程序并予以销售，实现批量加好友、自动同步朋友圈、清理僵尸粉、发布大视频等功能，对腾讯公司微信的正常操作流程形成干扰，从中非法获利220余万元。公司法定代表人、被告人肖某等涉嫌提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。该案起初受温州市苍南县法院管辖，在辩护律师提出管辖异议后，被温州市中院主动提级管辖。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第2条第2款规定，针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪，犯罪地包括:实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地；网络服务提供者所在地；被侵害的信息网络系统及其管理者所在地；犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地；被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。

此案中受害人为腾讯，在深圳，被告公司也在深圳，和苍南有什么关系？但苍南县说有关系，苍南县有人用这个软件，所以产生了管辖权。

现在还有一个问题是刑法极度扩张，民法行政法的空间被挤压。这个案子中，即使他的程序真的侵害了腾讯的系统，我国有民商侵权法，这个案子腾讯作为权利所有人没有报案，是某一个人写报案材料认为自己被害，有关方面就开始查处。

其实治理企业规范运营，是民法和行政法。你发现他有违法行为，先用民法解决，如果有违反市场监管的行为，可以用行政法解决，行政法的工具是很多的，万不得已采用刑法治理。不要动不动就把人抓起来。

我也认为，对于企业经营中的违法犯罪行为，原则上不要追究法定代表人的个人刑事责任。如果需要追究刑事责任不见得要限制人身自由，可以罚款。企业家进去了，企业基本垮了，员工无处可去。

第一财经：对于跨省抓捕或涉嫌趋利执法的案件，像传销罪、诈骗罪和开设赌场罪等罪名出现的频率很高，这是什么原因？

何兵：对于传销罪来说，传销的典型特征，一个是精神控制，一个是身体控制。这是传销当年入罪、严打的原因。精神控制就是通过洗脑，身体控制就是直接关到房间以后不让出来。传统销售模式是一级批发商、二级批发商、甚至三级批发商给其他零售商，是分层级的。现在互联网销售实际上也是这个模式，一级二级三级，但是可能会被定义为“团队计酬”式传销。

网络销售面向全国市场，全国各地市监局都有可能获得管辖权。而罚没财产归同级国库的规定，给趋利执法留下了空间。对于地方政府而言，罚没其他地方甚至其他省份的财产，既不用造成本地市场主体损失，又可以增加财政收入。

第一财经：如何推动解决这些问题？

何兵：如果基于受害者所在地进行跨区域管辖，作为行政权是绝对不允许的。

管辖权的混乱，在职务犯罪领域也很严重。异地管辖为的是实现公正，但是出现的问题是异地公检法不会考虑企业死活，为当地解决多少就业、贡献多少税收，只顾着把股权和钱搞回来。

目前我们国家实行的是案件巡回，而我这些年一直呼吁法官巡回。具体制度设计上：

行政法院为国家行政法院，法官概由全国人大任命。这种设计可以确保行政法官为国家的法官，而不是成为“地方的法官”。他们是国家派往各地的、代表国家利益的法官。这些“由国家下派到地方”的官员，在地方有其住所，有其法庭，有其程序，可以专心清理各类行政违法案件，保证国家法令得到准确的执行。

行政法官实行全国巡回。即使是中央官员，在一个地方如果居住日久，必然会与地方发生千丝万缕的联系，独立性势将难以保障。为此，制度设计上，应当让这些国家任命的法官，在某地任职一定年限后，即行巡回，到异地任职，从而切断国家法官与地方形成制度和非制度联系的可能，防止国家法官被“地方化”，确保其依法独立审判。这也是许多国家实行的制度。

我建议加强中央法权，检察官在中级以上法院和对应检察院全国巡回，这样来保证国家法律统一，法官依法独立执法，防止一些地方全国各地“割韭菜”。