关于《刑法》第一百九十一条规定的以“其他方法”进行洗钱的理解

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最高人民法院司法解释

第二条具有下列情形之一的,可以认定为刑法第一百九十一条第一款第（五）项规定的“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质”：

（一）通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的；

（二）通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式,协助转移、转换犯罪所得及其收益的；

（三）通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的；

（四）通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的；

（五）通过赌博方式,协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的；

（六）协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的；

（七）通过前述规定以外的方式协助转移、转换犯罪所得及其收益的。

——《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞（2009年11月4日，法释〔2009〕15号）

最高人民法院法官著述

《解释》第二条规定既是刑法第一百九十一条第一款第（五）项规定的其他洗钱方法的细化规定，同时又有进一步澄清洗钱行为实质的深层考虑。

从公约文件看，洗钱行为表现为两类:一是基于掩饰、隐瞒财产的非法来源或者帮助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而转换或者转移犯罪所得的行为；二是掩饰、隐瞒上游犯罪所得的真实性质、来源等的行为。对于这两类行为的惩罚，在我国刑法中主要通过刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定来具体落实。当前实践中的主要问题是:刑法第一百九十一条规定得较为具体，对于针对7类特定上游犯罪的洗钱行为是否具有足够的包容性？突出表现在：刑法第一百九十一条第一款第（一）至（四）项规定主要是针对通过银行类金融机构实施的洗钱行为，同时考虑到刑法第一百九十一条是作为破坏金融管理秩序罪来规定的，实践部门对于非通过银行类金融机构特别是通过金融机构以外的其他途径进行的转换、转移、掩饰、隐瞒行为是否可以通过本条第（五）项关于“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”的规定来理解,存在疑虑,类似案件实践中多数是以第三百一十二条规定来处理或者不作为犯罪处理。

我们认为，两个法条的区分界限应落脚在是否为特定上游犯罪上,而非具体的行为方式。实践中存在的所有洗钱行为，包括通过商业银行等银行类金融机构，证券公司、保险公司等非银行类金融机构，商品交易、企业收购、投资等非金融途径以及地下钱庄、赌博、购彩、走私等非法途径实施的洗钱犯罪。只要其对象属于刑法第一百九十一条规定的上游犯罪的犯罪所得及收益，即应以刑法第一百九十一条规定的洗钱罪定罪处罚。

为方便司法操作，经对实践中发生较多的一些洗钱方式甄别分类、概括提炼，形成了本条规定的6种情形。在规定该6种情形时，主要有两点考虑:一是与刑法条文已经列明的4种情形严格区分;二是要有一定的包容性，不宜过于琐细。具体说明如下：

1.通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益。规定本情形主要解决两个问题:一是拾遗。即便从金融机构角度看，刑法第一百九十一条第一款第（二）项关于将财产转换为现金、金融票据、有价证券的规定也不全，比如期货、保险、黄金领域未作规定。二是补缺。第一百九十一条第一款第（二）项仅规定将财产转换为现金、金融票据、有价证券行为,未对反向行为作出规定。同时，鉴于典当、租赁、投资领域也经常为洗钱犯罪所利用，故在此一并规定。实践中通过商品买卖进行洗钱主要表现为以犯罪所得购买贵重金属、古玩字画、房产等大宗贵重物品以及利用进岀口贸易进行跨境洗钱活动等;通过投资进行洗钱主要表现为收购企业、购买股票等有价证券以及保险等。

2.通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益。现金密集型行业主要是指零售、服务等行业,这类行业现金流量大，难以监管，不时掺入犯罪财产，与合法收入一同申报纳税难以被发现，故易为洗钱犯罪所用。现代意义上的洗钱概念即渊源于此。

3.通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为合法财物。虚构交易与前述真实交易有所不同，前者侧重掩饰、隐瞒;后者侧重转移、转换。虚构交易主要体现为:通过空壳公司等在无真实交易的情况下虚买虚卖、自买自卖或者以高价购买低价物品，将赃钱合法转移给同伙。虚设债权、虚假担保与虚构交易道理相通。虚假担保在实践中主要表现为：以犯罪所得作抵押、质押取得银行合法贷款，贷款到期不还贷,抵押物、质押物交由银行变卖受偿。

4.通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益。实践中通过购买彩票、奖券等方式的洗钱，主要有3种表现:一是协助购买他人已经中彩、中奖的票券;二是协助以犯罪所得去购买彩票、奖券，并事实上中奖、中彩；三是协助用犯罪所得去购买彩票、奖券，但未能中奖、中彩。该3种情形均属对犯罪所得及其收益的转移、转换行为，故均应以洗钱犯罪论处。

5.通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益。征求意见和专家论证时，有意见提出，赌博也是违法犯罪行为，不存在把赃钱合法化的问题。《解释》对此予以保留，主要有3个方面的考虑:一是赌场是一个较为典型的洗钱场所，性质上非法并不意味实践中不存在;二是当前国内存在不少通过境外赌场、网上赌场洗钱的情形;三是洗钱并不意味着非得把黑钱洗白（合法化），公约文件强调对洗钱的3个不同阶段（放置、分层、混同）均需打击。

6.协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境。为逃避金融监测、监管，通过人体、所携行李或者交通工具偷运犯罪所得出入境,或者利用国际邮件夹带现金将赃款邮寄出入境，正日益成为重要的洗钱手段。刑法第一百九十一条仅明确了协助将资金汇往境外的洗钱手段，存在明显不足。为满足实践中的打击需要，《解释》对此予以明确。此外，对利用地下钱庄、哈瓦那等替代性兑换、汇款机制进行洗钱的行为，也应依法追究刑事责任。

——刘为波:《〈关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法•应用》2009年第23期。