行政执法中调查取证的常见问题及要点

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一、证据的概念

证据是指证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据。

这个“根据”的表现形式或者存在形式，那就是有关法律列举的证据种类。

这个“有关法律”，是指民事领域的民事诉讼法，刑事领域的刑事诉讼法，行政领域的行政诉讼法。

根据《行政诉讼法》第三十三条规定：证据包括书证、物证、视听资料、电子证据、证人证言、当事人陈述、鉴定意见、现场笔录、勘验笔录八类。

二、证据的资格

证据资格问题涉及在司法、执法、仲裁、公证、监察等活动中决定有关人员提出的证据能否被采纳所依据的准则，简而言之，就是什么样的证据可以被采纳。

问题一：执法人员采取殴打取得的当事人陈述是不是证据？执法人员自行书写了一份证人证言是不是证据？上述两份证据能不能作为证据使用？

采取殴打行为取得的当事人陈述是证据，执法人员自行书写了一份证人证言也是证据。但是这两份证据资格存在问题。因此要明确区分证据的概念问题和证据的资格问题。

那么，达到什么样的标准，才算具有证据资格呢？

在不同的司法和执法等法律事务中，证据的资格标准并不完全相同。但是在各种与法律有关的证明活动中，证据的资格标准还是有一些共同的东西，即一般标准，包括采纳证据的客观性标准、关联性标准和合法性标准。

（一）客观性标准。证据的客观性是指证据应该是具有客观存在的属性，或者说，证据是客观存在的东西。在具体的执法过程中，客观性标准包括两个方面，首先是证据的内容必须具有一定的客观性，必须是对客观事物的反映。虽然这种反映可能会有错误或者偏差，但是它必须以客观事物为基础。PPT插入女子梦见被侵犯的视频。纯粹的臆断，毫无根据的猜测，以及梦幻中的情节即使当事人提交至执法部门，也不具有证据资格。其次，证据必须具备客观存在的形式，必须是人们可以通过某种方式感知的东西。无论是物证、书证还是证人证言、鉴定意见，都必须有其客观的外在表现形式，都必须是看得见、摸得着的东西。

（二）关联系标准。证据必须与需要证明的案件事实或者其他争议事实具有一定的联系。从执法司法证明的角度来说，关联性标准要求每一个具体的证据必须对证明案件事实具有实质性意义。

执法人员在评价证据的关联性时，一般要考虑两个因素，一是时间和人力的耗费是否允许采纳该证据，二是该证据的采纳是否会给证明带来不必要的干扰或者混乱。举两个例子，张某在10年前盗伐林木的行为与其当前正在调查的非法行医具有关联性吗？一个受贿案件的证人在厕所里听到隔壁有人说该案的被告曾经受贿多少万元的陈述对证明案件事实有证明性吗？显而易见，都不符合调取证据的标准，一个是关联性过于遥远，一个是证明性过于微弱。

综上所述，在执法过程中，将证据的关联性标准可以分解成三个问题，第一，这个证据能够证明什么事实；第二，这个事实对解决案件中的争议问题有没有实质性意义；第三，法律对这种关联性有没有具体的要求。把握这三点，就可以准确把握具体证据的关联系了。

（三）合法性标准。每一件证据，能否在具体的司法和执法过程中被采纳，还要看该项证据是否具有合法性。

证据的合法性标准包括以下内容：

第一，证据的调查主体必须符合有关法律的规定。这主要涉及各种“人证”。例如，我国的法律法规对鉴定人的资格条件作出了一些限制性规定，因此那些不具备鉴定人资格的人做出的鉴定结论，即使具备了客观性和关联性，也不能采纳；基于同样的理由，行政机关超越其法定权限收集的证据，亦属于主体不合法的证据，不能采纳。

第二，证据的形式必须符合有关法律的规定。例如，我国行政诉讼法规定鉴定意见和勘验笔录上必须有鉴定人员或勘验人员的签名盖章，因此那些没有上述人员签名盖章的鉴定意见和勘验笔录就属于形式不合法的证据，一般不能采纳；

第三，证据的收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定。例如，我国刑事诉讼法禁止刑讯逼供，因此使用刑讯手段提取的被告人口供就不具有这种证据的合法性；我国行政诉讼法规定被告人在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证据，如果作为行政诉讼被告人的行政机关这样做了，那么其收集的证据也因程序不合法而不能采纳。

由此可见，证据不具备合法性包括主体不合法、形式不合法和程序不合法三种情况。然而，无论哪一种情况下的不合法证据也都是证据。人们不能因为一把带有被害人血迹的匕首是非法搜查所获得的，就说它不是证据；也不能因为被告人供述是刑讯逼供的结果就说它不是证据。它们都是证据，只不过是一般不能被采纳的证据。

总之，证据必须在主体、形式和程序上符合法律规定，才能在相应的证明活动中被采纳。

总结：客观性、关联系、合法性

三、行政诉讼法规定的证据八种法定形式

(一)书证；

(二)物证；

(三)视听资料；

(四)电子数据；

(五)证人证言；

(六)当事人的陈述；

(七)鉴定意见；

(八)勘验笔录、现场笔录。

（一）书证与物证

书证是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案件事实的文件或者其他物品。

特点：书证可以作为证明待证事实的直接证据；书证所证明的事实内容一般比较明确；书证具有较强的稳定性。

在一个凶案现场，一张桌子上放置了书本记录本，上面记录了张三为了杀害李四前后的心路历程，且该记录本上还喷溅了大量李四的血迹。该记录本是书证？物证？

物证是指以其内在属性、外部形态、空间方位等客观存在的特征证明案件事实的物体和痕迹。

物证包括物体和痕迹，这里所说的物体，是指由实体性粒子等构成的物质存在形式。在行政执法领域，常见的物证包括作案的目的物（如假药），使用物（制作假药的医疗器械），遗留物（如制作假药的作案人遗留在现场的烟头等）。所谓痕迹，是指一个物体在一定力的作用下在另一个物体的表面留下的自身反映形象。问题：客观世界的物体可以在人的大脑中留下痕迹，这种“意识痕迹”是否属于物证中的痕迹？在行政领域，常见的痕迹包括手印、足迹、工具痕迹、枪弹痕迹、车辆痕迹等等。

物证不怕恐吓，物证不会遗忘，物证不会像人那样受外界影响而情绪激动。物证总是耐心地等待着真正识货的人去发现和提取，然后再接受内行人的检验与判断。这就是物证的性格。

《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条　根据行政诉讼法第三十一条第一款第(一)项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：

(一)提供书证的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本；

(二)提供由有关部门保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该部门核对无异后加盖其印章；

(三)提供报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等书证的，应当附有说明材料；

(四)被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。

法律、法规、司法解释和规章对书证的制作形式另有规定的，从其规定。

第十一条　根据行政诉讼法第三十一条第一款第(二)项的规定，当事人向人民法院提供物证的，应当符合下列要求：

(一)提供原物。提供原物确有困难的，可以提供与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；

(二)原物为数量较多的种类物的，提供其中的一部分。

（二）证人证言

证人证言是指证人就自己所知道的案件事实情况向执法机关所做的陈述。

证人资格：证人必须是了解案件情况的人。这是证人的基本特征，不了解案件情况的人不能成为证人。

证人必须是能够辨别是非，能够正确表达意思的人。问题：精神病人是否可以作为证人？14岁的未成年人是否可以作为证人？因此我国现行法律规定：生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作为证人。

问：单位出具的情况说明，是否是证人证言？

证人必须是自然人。单位或者法人不属于证人的范畴，因为他们不具有证人资格。自然人可以代表单位或者法人提供证言，但是这种情况下，作为证人的是单位或法人的代表，不是单位或者法人。如果以单位或者法人的名义出具证明文件，那么，这些证明文件属于书证，不属于书面证言。

证人的分类：健康证人、残障证人；关系证人、无关证人；清白证人、污点证人；目击证人和传闻证人。

《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十条第(四)项　被告提供的被诉具体行政行为所依据的询问、陈述、谈话类笔录，应当有行政执法人员、被询问人、陈述人、谈话人签名或者盖章。

（三）鉴定意见

鉴定意见是指有鉴定资质的专业人员就案件中的专门问题向执法、司法机关提供的意见。

鉴定主体必须是在某个领域具有鉴定资格的专业人员。其一，鉴定人员必须在某个科学技术领域具有专门知识、能够解答案件中专门问题的人；其二，他必须是具有相关领域的鉴定资格的人，要么是经司法行政部门批准建立的非官方鉴定机构中的专业人员。

《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条　根据行政诉讼法第三十一条第一款第(六)项的规定，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。

四、询问笔录的制作要点

勘察无论怎么周密细致，如果不能将其结果正确表现在笔录上，也是没有意义的。笔录的使命就是为在日后看到它的第三者，特别是执法人员面前能再现勘察时的情况，像直接见到活生生的现场一样容易被理解、被认识，从而充分发挥其作为证据的价值。

1.询问笔录的作用与价值

询问笔录是行政执法人员为查明案件事实，而向案件当事人、证人或者其他人员调查了解有关情况时制作的符合一定程序和格式要求的纸质书面记录。

询问调查贯穿于整个行政处罚、强制全过程，执法人员通过制作询问笔录将调查了解到的案件过程和相关情况进行收集、固定，核实相关事实和证据材料的真实性及有效性，进一步探究案件调查过程中的违法情况及线索。

询问笔录是执法人员最常用的执法文书，对厘清案件脉络、查清违法事实、实施有效处罚具有重要意义。

2.询问笔录制作常见问题

询问笔录主题欠清晰

（1）卫生行政处罚案件调查询问具有一定的目的性，应就涉案基本情况和案由即案件事实和性质对相关人员展开调查问询并据此如实制作书面笔录。（2）询问笔录主题松散，笔录记录内容零乱，缺乏逻辑性和条理性，案件基本事实未予涉及或记载不全。（3）事实、性质等案件要素记录不完整，无法有效提供案件核心内容。

询问笔录要件不完整

（1）询问笔录结构要件有欠缺，未记录被询问人身份情况，疏于对询问中重要争议内容进行澄清和释明，未配合其他卫生执法文书和证据就案件重要问题和事实进行记录说明。（2）内容要件针对性有所欠缺，未按照法律法规所揭示的该违法行为构成相关要素开展调查，笔录内容与法定违法行为构成无法形成有效匹配，易造成案件事实定性法律风险。

询问笔录细节欠注意

（1）询问笔录制作稍显粗糙，语言文字运用不规范，存在错别字、字迹潦草、常识性错误等情况。（2）笔录制作存在缺陷，未按照文书规定的格式进行填写，存在多问多答、答非所问等情况，人员、时间等要素存在逻辑错误，对受询问人身份未作确认，签名落款不规范，相关内容释法说理性不强。

3.询问笔录的制作原则

询问程序应合法合规

询问应当符合卫生行政处罚流程和规定，由两名及以上执法人员参与并表明其执法身份，宣告被询问人法律权利和义务，客观真实的记录询问内容，严格执行笔录制作纪律和规范并符合修 改要求，最后以被询问人签字确认和执法人员落款为制作完成。笔录制作的合法合规，可以使得询问笔录及其所反映的案件事实和内容能符合司法审查要求，具备有效的证据效力，提升监督处罚 行为的合法性，彰显卫生行政机关的规范和权威。

询问笔录记录应真实全面

询问笔录应当真实、清楚，不失原意地记载执法人员的询问情况和被询问人的陈述、辩解等内容，特别是涉及违法行为构成要素、案件关键情节等内容时，笔录制作人应忠实地记录被询问人的原意甚至原话，尽量避免因按自己语言习惯变更和替换被询问人的原话所产生的歧义，突出证据的客观、真实性。同时询问笔录记载亦应全面，与案件相关、影响事实判定和处罚裁量的相关内容，以及对相对人不利或有利的两方面材料均应如实记载。客观真实、细致全面地制作询问笔录，这既是法律精神的体现，也为研判行政处罚案件积累原始素材。

询问笔录内涵应拓展深化

随着依法治国理念的深入人心，现代监督执法和行政处罚工作亦应与时俱进。询问笔录不仅仅承担调查案件事实、确认案件违法的单一作用，更是宣扬卫生法律规范，鞭挞违法违规行为，进行释法说理的重要手段。

4.询问笔录的结构

根据其结构和内容一般可以划分为首部、正文和尾部三部分，三个部分相互连贯又互不替代，缺一不可。

询问笔录首部

主要是由笔录上方的要件式内容组成，包括页码等格式要件和被询问人相关信息、询问机关相关信息等要素要件组成。首部各项内容均应根据案件实际情况据实填写，并确保完整和准确。

页码。记录完毕后页码应填写完整，第x页处应逐项填写页码，共x页处应填上总页数。

被询问人相关信息。按文书固定格式，根据法定证件或资质证明等如实填写被询问人及其性别、联系电话、住址、联系地址、工作单位、邮编、证件名称和号码等个人信息要素，并将其法定证件或资质证明等资料复印或拍照留档。姓名和地址等要素填写应依证件规范填写，无法或无需填写的则应以销空方式标注，如存疑应在询问笔录正文部分予以调查说明。

询问机关相关信息。（1）应填写制作该文书的卫生行政机关法定全称。（2）询问时间，应写明询问的起止时间，细化到年、月、日、时和分钟。（3）询问地点，应写明询问的具体地点，如 x 市 x 路x 号 xx 单位 xx 号房间。

询问笔录正文

即询问内容，一般包括程序性内容告知、具体询问内容和结语三部分组成。

程序性内容的表述和告知。在询问笔录正文的第一段，具体细化了相关程序性内容的表述和告知，应根据要求准确填写执法人员证件号码，明确告知执法所依据的法律法规名称等程序性内容，以此向被询问人说明来意，告知其应如实地提供证据、证言，讲明有意作伪证或隐匿证据应负法律责任的具体内容。

具体询问内容。此为询问笔录的主体，是对执法人员提问以及对被询问人回答内容的记录，此内容是否客观、真实、全面，直接关系到整个处罚案件调查的成败，以及其作为案件证据的效用程度。具体询问内容应当围绕与案件有关的事实情况展开，如案件发生的时间、地点、事实经过、因果关系、后果等内容，以及涉及案件事实的关键和重要细节问题。笔录制作时提问应当简洁明确，注意避免采用诱导式提问方法；被询问人陈述内容应对其原意作忠实的记录，避免随意增删和更改，更不能随意加入执法人员的理解和看法；记录采用问话的形式，提问与被询问人的陈述应分别列段，段首标明“问”和“答”。

结语。询问笔录具体询问内容记录完毕后，在执法实践中执法人员一般还需再询问“是否还有与案件调查有关的情况需要说明或者有相关材料需要补充”，并以“以下空白”作为本次询问笔录正文的结束。结语能直接反映出被询问人答话是否属实，能否担负法律责任，并记下被问人的回答，以固定笔录内容。

尾部。

系在笔录最后需要由相关人员签名确认的部分。

被询问人签名。笔录记录完毕应交被询问人阅，如果被询问人对记录有修改的，应在修改补充处签名；核对无误后，被询问人在签名处上方写明“以上记录我看过，和我所说一致”等字样，并签名、标注时间。

5.询问笔录制作五忌

“一忌”不依法表明身份或表明不到位

表明错误例如，“请你把昨天砍伐树木的事讲一遍”，这种询问的缺陷在于，执法人员未依法表明身份，说明来意。再如，“我们是森林公安机关工作人员，找你了解xx非法占用林地案有关情况？”这种询问的不足在于：一是执法机关不明，具体是哪一个森林公安机关不清楚；二是身份表明不到位，工作人员不等于是执法人员，未将出示林业行政执法证情况记录在案。

另外，森林公安办理林业行政案件，除了《森林法》第二十条授权的案件外，都是以委托的林业主管部门名义办理，林业主管部门是林政案件的处罚主体，因此，森林公安民警，在制作林政询问笔录，告知执法身份时，出示的是林业行政执法证，而不是公安行政执法证或者警察工作证，并在询问笔录首页予以注明。执法实践中，部分民警混淆了公安行政执法与林业行政执法的区别，认为出示什么证件，怎么告知无所谓，都是行政执法，达到处罚目的即可。结果由于告知不明确或告知错误，导致执法程序不到位，一旦引起行政诉讼，有可能被法庭认定为程序违法而败诉。绝不能抱有这样侥幸心理，一旦出现错案悔之晚矣。

“二忌”盲目询间

执法实践中有不少笔录，询问的针对性不强，方向性不明确，东一榔头，西一杠子，使人看后不知所云，看不出询问人员要通过询问了解什么问题，达到什么目的，整个问话缺少一条“主线”。

针对这种情况，询问之前，应做充分准备，了解整个案件情况，精心拟定询问提纲或计划。情况紧急时，至少也要对案件的整体情况有所把握，做到心中有数，以增强笔录的目的性，达到有备无患。

“三忌”询问不仔细

一是案情要素表述不全。按要求询问笔录要记明林业行政违法事实发生的时间、地点、人员、事实经过、因果关系、后果等，而有的笔录，询问人员不是遗漏了时间、地点就是忘了问行为目的、动机等。二是遗漏了与案件十分密切相关人员、工具、周围环境等，特别是一些细节问题的遗漏（如对实施违法工具特征询问不细，导致在众多同类工具中无法找到具体的违法工具等），致使整个案件事实不清，证据不足。因此，询问一定要做到客观、全面、详细、明确。兼顾与其他证据间的异同，对发现的疑点，当场问清，以免事后浪费时间再次询问核对，特别是第一次询问，要尽可能详细，刨根问底，不留死角，不给被询问人喘气和回旋余地，并做到对有关问题随时核实，为下一步调查取证工作打好基础。

“四忌”询问无重点

一是问话没有针对林政违法行为的构成要件等重要内容展开，或者询问不仔细，造成行为性质不明、事实不清，导致定性困难。特别是性质相近的案件，细微区别之处没有问清。如，一起盗窃山场剩余物案，从笔录上看又像盗伐林木案，笔录中没有针对该违法行为的性质、构成要件、动机、目的等做细致的问话，无法区分是盗窃还是盗伐，使笔录的证据效力有所下降。再如，非法破坏林地案中，把握行为人占用林地的目的是什么，十分重要， 改变林地是为了种植农作物还是为了建房、堆放废弃物等，若是前者，以擅自开垦林地处罚较合适。

二是对相关林业法律知识掌握得不够熟练，缺乏询问或者不懂询问技巧，当然也就问不出重点来。因此，必须强化业务学习，熟悉并灵活运用 询问技巧。在不违反法律规定的前提下， 要八仙过海各显神通，合理地把握攻心夺气、重点突破、引蛇出洞、顺水推舟等询问策略的综合及合理合法运用，因时、因势、 因地、因人随时调整，灵活机动，客观、细 致、明确的记录违法事实的重点，要简练 清晰，不拖泥带水。

“五忌”询问不规范

一要注意法律对询问笔录制作的相关要求。首部、正文、结尾是如何要求的，都应该一一照顾到，第一次询问和以后的询问有所区别；常规性必问的内容必问，不容忽视的内容必记，必须交代的内容必说。如第一次询问必须交代依法享有的权利和应履行的义务以及伪证隐匿罪证要承担的法律责任；问清行为人的基本情况，社会经历，是否是人大代表、政协委员，有无受过刑事或行政处罚等情况。违法行为人的供述和辩解都应一一记录，对追责有利的要记，无利的也要记；注意与公安行政案件询问笔录不同的规定，区分不同的布局，如林业询问笔录，本人不会签名的，可以由他人代签，注明代签人姓名，经本人捺印确认即可，公安行政询问笔录即无此规定等。

二要问话规范。要有连贯性、逻辑性。不偏不倚，不能表达自己对案件的倾向性意见并引导、暗示被询问人据此进行陈述，充分尊重当事人的态度和真实意愿，在客观、真实的基础上，尽量再现被询问人的表达内容、语言特征。保持语句清晰、通顺、流畅的同时，做到页面整洁规范。绝对避免表述模糊和威胁、引诱、欺骗以及其他方法套取口供的语气的表述。如一个属于描述不清的例子：盗伐林木案件中，问：“是用手提油锯吗？”至于油锯的颜色、型号、几成新等特征，就没有进一步问到。再如一个属于看似诱供的例子：非法采砂破坏林地案中，问“你们在××线 30 公里+100 米处的取料场是你开挖掘机挖的吗？”“你们标段 30 公里+100 米的取料场是你指挥干的吗”等，像这样对具体违法情节描述应出现在被询问人的回答里，而不是办案人员的问话中。

三要与时俱进。密切关注国家对规范林业行政处罚法律文书的新规定，执法时做到随时调整，避免因滞后而导致所制作的笔录不规范。如2014年国家林业局发布的《林业行政处罚文书制作填写规范》第 8 条明确规定询问笔录，要由当事人逐页书写“以上笔录属实”并签名或盖章的要求。该规定已发布好长时间，但有不少办案人员仍然不遵照去做。同时，有条件的，应借鉴公安机关办理行政案件关于询问场所的规定，将通知到公安机关进行询问的林政违法行为人在办案场所进行询问，并且可以全程录音、录像。除有助于执法安全外，更有利于规范办案人员的询问行为，确保制作的笔录更加规范。

四要认真核对，避免不规范问题的发生。这是重要的步骤，绝不能省略或忽视，否则将影响证据的效力，甚至功亏一篑。要做到：一看整体布局是否合规，填充用语是否齐全准确，语言表述是否准确规范，笔录起止时间是否一致，有无询问交叉等违反程序的情况；二看要问的事项是否齐全，有无遗漏；涂改删除部分，被询问人是否予以确认等。

来源：北山法眼