何晓兰 武东方｜商业秘密民刑交叉案件的司法适用研究

结合司法实务，商业秘密民刑交叉案件在适用过程中存在问题。在宏观上，知识产权民刑交叉案件审理模式亟待优化，“先刑后民”审判模式、“先民后刑”审判模式均存在缺陷，“三合一”审判模式虽更具有优势性，但尚未达到资源整合、理念统一、程序集约的理想效果，需要通过制度设计加以优化。在微观上，刑法修正案将原本侵犯商业秘密罪入罪标准的“重大损失”变更为“情节严重”，商业秘密民刑交叉案件中的事实认定规则有待更新，为定分止争，对于本罪的认定标准和计算方法进行厘清，并完善在“三合一”审判模式下进行事实认定的具体程序设计。

一、问题的提出

随着数字经济时代的到来，商业秘密呈现出不断增长的保护需求、分散式立法模式与权益保护方式的脆弱性，促成了商业秘密刑法保护的扩张倾向，但商业秘密民刑交叉案件在适用过程中似乎存在一定的问题。在宏观上，商业秘密民刑交叉案件的审理模式仍然有待优化。具体而言，在诉讼程序上，知识产权领域普遍存在民刑交叉案件，在处理这类案件时，审理程序的选择应更有利于保护当事人合法权利、更有利于公正有效地解决问题。因而我国知识产权的审判程序试点工作也在不断进行，经历了“多庭并立”模式、“一庭独审”模式到“三审合一”模式等多种尝试。如今在我国的知识产权司法改革中，不仅设立了知识产权法，而且对于知识产权“三合一”审判模式进行了全面推开，建立了更具专业性、统一性、革新性的知识产权审判体系，标志着知识产权审判体制改革迈向新的台阶，但“三合一”审判模式仍然存在一定的缺陷。因此，本文通过优化程序性机制，可以为侵犯商业秘密行为的司法适用提供更为优良的操作范式。

在微观上，商业秘密民刑交叉案件中也存在事实认定上的问题亟待解决，为契合知识产权的发展要求，新施行的刑法修正案（十一）对于本罪进行了修改，将原本作为入罪标准的“重大损失”变更为“情节严重”，但问题在于目前侵犯商业秘密罪的罪状表述，与前置法—反不正当竞争法第31条（侵犯商业秘密行为）几乎完全一致，导致侵犯商业秘密行为的民刑边界较为模糊。由于立法的更改，可行的界分标准仅在于“情节严重”，而这一标准仍有待于司法实践加以检验。此外，由于刑法修正案（十一）生效前司法适用规则存在一定的片面性，侵犯商业秘密罪入罪标准的认定标准和计算方法仍然有待更新，从而才能够妥善解决商业秘密民刑交叉案件的具体认定问题。

二、商业秘密民刑交叉案件所呈现的问题检视

作为企业形成自身独特定位、维持优势竞争地位的无形财富，商业秘密能够为持有人带来显著的经济效益，因而成为现代企业的生命线。与此同时，为了获取互联网交易中的大量商业机会，不法分子经常将目光投向商业秘密，涉商业秘密犯罪时有发生。为顺应国家加大知识产权保护的立法趋势，有必要对于民刑交叉领域内商业秘密案件的司法适用现状进行检视，发现其中所存在的问题。

本文以“商业秘密”为关键词，在无讼案例数据平台上进行了相关案例检索得出以下数据：涉商业秘密裁判文书共计175565份，而其中刑事领域的法律文书共计4190篇，仅占所有案件比重约为2.38％。可以看出，商业秘密的刑事保护力度偏弱，多通过民事途径加以解决，涉商业秘密犯罪在司法适用中存在过度谦抑的情况。商业秘密一旦被侵犯，极易造成较为高额的经济损失，显然多数侵犯商业秘密行为，若满足30万数额标准，都有着构成刑事犯罪的可能，但从实际情况而言，涉商业秘密刑案数量，与当今商业秘密被侵犯现状并不相符合。对于何谓“重大损失”，司法实务中原本就有着较大的争议，更何况在刑法修正案（十一）生效以后，将入罪标准从原本的“重大损失”，降低到“情节严重”这一标准。若无法对于罪与非罪的界限加以明晰，显然无法满足司法实务的需要。

具体而言，在涉商业秘密部门法中，刑法与前置法在行为规范要求上几乎一致，商业秘密的刑事不法行为与民事侵权行为，仅从行为构成的角度而言，很难加以区分。一般而言，当侵权行为满足刑法分则对应罪名中“情节严重”的要求时，即满足了刑事违法性的要求成立刑事犯罪，不过，商业秘密刑事案件存在过度谦抑的情形，显然因为罪与非罪的边界过于模糊，而导致刑事案件数量偏少，司法人员有意无意地忽视了刑事责任的认定，而并未考虑到在涉及知识产权类的案件中，刑事责任和民事责任实则在责任承担模式上相互独立，并存在不互相折抵或者影响的情形，刑事责任承担，并不会带来民事责任减免，对于被害人经济损失的赔偿，也只能作为量刑因素予以考量。正如有学者认为，对同一侵犯知识产权行为的判断，往往需要同时经过民事诉讼程序和刑事诉讼程序加以认定，实体法上的竞合引起了程序法上的冲突，从而出现了知识产权民刑交叉的现象。结合司法实务的现状来看，司法机关往往停滞在前置法的责任认定层面，而忽视了对于刑事责任的独立判断。并且，侵犯知识产权行为从构成民事侵权到刑事犯罪，存在认定逻辑上的递进性，法院在审理时也可能会忽视这种递进关系，从而做出错误的判决。

刑法修正案（十一）实施前，在司法实务中，仅存在“重大损失”的认定路径。但“重大损失”的认定标准其实也尤为复杂。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（下称《解释三》）的规定，“重大损失”的内容包括损失数额（30万元）、获利数额（30万元）、企业经营状况（破产、倒闭）。此外，在损失计算方法上，根据《解释三》第5条的规定，侵犯商业秘密行为所造成的损失数额或者违法所得数额，即通过销售利润损失、合理许可使用费的损失以及商业价值的研发成本等加以确定。在此之外，还认为补救成本应当纳入损失数额之中，而这些损失计量方式均可供选择，判断标准并不唯一。

刑法以及司法解释中的标准过于驳杂，导致了在司法实务中进行适用时较为混乱，无法用同一种标准计算“重大损失”。有的法院依照侵权人获得的实际利润计算权利人的损失数额。有的法院参照商业秘密、专利民事司法解释中规定的损害赔偿数额的计算方法进行认定。有的法院则主要根据其研究开发成本、确定重大损失数额。有的法院则认为应充分考虑权利人的综合投入、保密成本、商业秘密的市场占有度、竞争优势丧失的可能性、维权成本及侵权的性质、手段、影响、扩散后果，从整体上进行综合分析判断给权利人造成重大损失的数额。有的法院依照有利于被告人的认定事实原则，根据相关司法解释的有关规定，核定重大经济损失的数额由研发人员工资、研发设备购置、研发物件支出、房租和公证费、鉴定费、微谱分析费以及与本案直接关联的律师代理费等组成。可见在司法实务中，对于“重大损失”的具体认定方案主要取决于审判人员的选择，因而存在较大的随意性。但由于重大损失的数额直接影响被告人的定罪量刑，定罪判断标准的随意性无疑会对判决统一性、司法公信力造成不利影响。尤其是刑法修正案（十一）实施后，并没有出台配套的司法解释对何为“情节严重”予以说明，也会导致在司法实务中的认定问题更为严重。

侵犯知识产权行为多涉及民刑交叉领域，而民刑交叉案件兼具了民事案件的特征与刑事案件的特征，无论在实体还是程序方面都较为复杂，这就给案件审理带来极大的难度。商业秘密民刑交叉案件，由于刑法与前置法存在较高的相似性，而更加复杂。可以看出，涉及商业秘密的案件，并不能简单地归属于民事或者刑事的一种，而是民刑交融、叠加的复合型案件。商业秘密民刑交叉案件具有纵向的重合包容之多层法律关系，原本由民事法律所调整的行为，已经超出民法调整范围而进入到刑法评价领域。关于民刑交叉的审理过程，传统模式为先进行刑事案件审理，再处理民事问题的“先刑后民”模式；近年来也有学者提出民事程序优先的“先民后刑”模式；如何对于诉讼程序加以选择，应当由民事程序优先还是刑事程序优先还是交叉审理，对于商业秘密案件能不能正确处理较为关键，但从目前的司法实践而言难以确定。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉解释》）的规定，刑事附带民事诉讼的条件是：人身权利受到侵犯或者财物的毁坏。商业秘密作为知识产权的具体内容之一，并不属于人身权利，也不属于可以毁坏的实体性财物，在审理侵犯商业秘密罪时，被害人可能无法提起附带民事诉讼，因而侵犯商业秘密行为民刑交叉案件的诉讼程序选择可能会存在一定程度的障碍。虽然在民刑交叉领域中，实际上的习惯做法会将之纳入附带民事的诉讼中，表明程序性立法的缺失不影响司法实务的具体走向。但这一做法并非不存在问题，由于我国刑诉解释的规定限制了刑事附带民事诉讼的范围，司法机关若不加以遵守，在商业秘密民刑交叉案件中，径直选择适用刑事附带民事诉讼程序进行审理，实则属于程序违法，当事人有权因为程序违法问题对于判决结果不予认可。显然，在知识产权民刑交叉领域中，若并不存在商业秘密案件刑事附带民事诉讼的规范基础，也就意味着司法实务并不能随意进行程序选择。

一般而言，“先刑后民”审理模式是处理民刑交叉案件诉讼关系时所适用的一般原则。该模式是指在民事诉讼活动中发现涉嫌刑事犯罪时，在对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任问题进行处理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时附带审理民事问题，法院不应单独就其中的民事责任予以审理判决。在民刑交叉领域，“先刑后民”模式作为审理原则之一存在着一定的优势，我国理论界不少学者也是“先刑后民”审理模式的支持者，该审理模式在处理商业秘密民刑交叉案件时，存在一定的弊端。

从价值取向而言，刑事犯罪所侵犯的是国家利益或社会秩序等公权利，而民事侵犯行为所侵犯的是个人的私权利。在面临利益抉择时，先刑后民模式体现的是公权优先的价值理念，而先民后刑模式体现的是私权优先的价值理念。从其侧重点而言，刑法注重的是通过国家强制力对犯罪行为进行处罚，对于被害人的损失加以弥补并非其主要目的；而民法的目的则在于对被害人受损权利进行弥补与救济，两者并不一致。尤其在处理涉及侵犯商业秘密这一类经济利益的犯罪行为中，被害人对被告人的检举揭发往往基于弥补其亏损的目的，行为人是否会受到刑罚的处罚，并非其重点考虑因素。武断地选择先刑后民的方式，以刑事审判结果作为民事审判的依据，在发现商业秘密侵犯行为涉嫌犯罪时，便对民事纠纷案件的起诉予以驳回起诉，无疑会导致原告符合法律要求的起诉被强行终结，致使原告的程序选择权无法顺利行使。

从救济效率而言，不同于人身权利侵犯和传统的财产侵犯行为，商业秘密被侵害的不利后果会随着时间的延长而迅速扩大，因而需要及时予以制止。民事程序中诉前禁令以及证据保全等措施的存在，使其相较于刑事程序在防止损害扩大层面上存在优势。此外，由于刑事程序中侦查终结和审查起诉阶段的时限较为漫长，“先刑后民”模式下，民事诉讼程序的终结，法院无法对涉案财产采取保全措施，可能会导致案件到了审判阶段时，当事人欲采取财产保全措施时，能够执行的财产已然全部转移，法院想要执行也无能为力。此外，在刑事程序中，嫌疑人潜逃或者案件久侦不破的现象也时常发生，由于选择了“先刑后民”的模式，权利人受阻于刑事程序未结案的因素，不能选择优先通过民事程序获得赔偿，也会引发私力救济与公力救济之间的冲突。

由于“先刑后民”审理模式存在理论以及适用方面的不足，有学者从“民刑分庭”和“民刑合庭”两种方案提出了“先民后刑”的思路。该学者认为，与“先刑后民”审理模式相比，“先民后刑”审理模式在案件审理逻辑、弥补权利人损失、当事人诉讼权利的行使等方面具有优势。但在商业秘密案件的处理中，这种模式也存在诸多弊端。

一般而言，民事诉讼与刑事诉讼的证据标准存在较大差异，民事诉讼采用的是优势证据原则，即只要一方当事人的证据达到优势，符合高度盖然性的要求，就能够使法官达到内心确信并予以认定；而刑事诉讼的证据采信标准则相对严格，需要达到“排除合理怀疑”的要求。在先民后刑模式下，如果在民事程序中认定商业秘密不构成侵权，根据民事程序审理后的生效判决，在刑事案件中应当认定犯罪不成立，反之亦然。但民事诉讼在侵权数额认定方面较之刑事诉讼，采取相对“从宽”的标准，两者的判断标准并非一致但侵权数额对于商业秘密案件罪与非罪的界定却十分关键。若在刑事诉讼中，直接对于民事审判的认定结果加以适用，可能会造成冤假错案。

其次，诚如前文所述，“先民后刑”的审理模式下，被害人的权利更容易得到有效的救济，但对于被告人刑事诉讼而言，同样存在刑事诉讼被告人权利受损以及证据收集等方面的缺陷。依照民事诉讼程序规定，完整经历民事一审、二审程序的时间可达九个月零十五天甚至更久。依据先民后刑的原则处理侵犯商业秘密案件，如何处理犯罪嫌疑人、被告人的刑事强制措施时间会成为难以解决的问题；此外，先民后刑模式下，由于民事诉讼程序的优先性，刑事取证工作的开展便会受到一定的限制，行为人隐匿、毁灭罪证的风险会大大增加。

三、入罪标准的司法适用规则之厘清

侵犯商业秘密罪存在行为方式较为模糊、情节标准适用不明等问题，导致在司法实务中无法进行准确适用。为在司法实务中准确适用，有必要明确侵犯商业秘密行为罪与非罪的边界，同时探明入罪标准的具体内涵的认定方式，从而建立出可供统一行使的司法适用规则。

刑法修正案（十一）本次对于侵犯商业秘密罪的修改，部分落实了《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《协议》）有关商业秘密的约定。《协议》要求商业秘密权利人发生实际损失不再作为本罪的入罪门槛，而在规范表述上将“重大损失”修改为“情节严重”，但何谓“情节严重”仍不明确，值得探究。《协议》同时指出，作为过渡措施，可以由补救成本充分证明刑事执法门槛的“重大损失”，以显著降低启动刑事执法的所有门槛。补救成本对应的补救行为，其目的在于对知识产权受侵害的状态进行修复，使其尽可能恢复原状，将这一成本要素纳入“情节严重”标准之内，存在一定的合理性。《解释三》也认可了这一内容，并进一步指出补救成本包括：商业秘密的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用。可以看出，补救成本不同于销售利润损失等直接经济损失，并非由于商业秘密侵权行为所导致的直接损失，而是在遭受损失之后，为了及时止损而采取的一系列保护措施所产生的经济损失。正如裁判案例观点指出“补救成本”的相关支出应当属于间接经济损失，基于这一观点，可以认为《解释三》认可了“重大损失”包括间接经济损失，但由于《解释三》并未确认补救成本的具体判断方式，在司法实践中依旧存在难以计算等困难。

针对这一问题，本文以为，由于间接经济损失多数情况下难以进行具体量化，间接经济损失应当仅限于“补救成本”。具体而言，对于市场竞争优势削弱、企业商誉降低等其余间接经济损失的内容，难以通过具体数值加以量化，在损失数额上就无法通过精确的判断程式加以计算，存在一定的模糊性，若将其直接纳入“情节严重”的考察范围，则缺乏一定的合理性。但实际上，当企业产生了企业商誉降低等抽象的间接经济损失，也往往采取了一定的补救手段加以挽回，因而这些内容能够被“补救成本”所涵盖，便可以通过“补救成本”进行计算。此外，根据《解释三》，“补救成本”应当纳入损失数额之中，但“补救成本”并不同于直接经济损失，因而在损失数额的计算方式上，应当将“补救成本”作为间接经济损失，与销售利润损失等其他直接经济损失进行累计计算，也就是意味着，在根据《解释三》认定直接损失之后，还应当计算“补救成本”的部分，从而确认“情节严重”所对应的具体数额。

对于如何选择计算方式这一问题，在刑法修正案（十一）与《解释三》出台前，司法实务中所适用的计算标准较为混乱，主要原因在于对不同司法解释中计算方法的选择性适用。成本法的主要依据为最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第2款的规定，但这一规定目前已然失效。剩余几种计算方法则大多依据本条第1款的规定参照适用专利法第71条第1款关于侵犯专利权的损害赔偿数额进行确定。但在《解释三》正式施行后，最高人民检察院、公安部同时印发了《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》的通知，依照该标准进行了修改。可见在刑事案件中计算损失数额的标准已经明确，因而在刑事案件中，对于造成的损失数额或者违法所得数额并不需要按照民事经济损失的认定方法进行认定，而是按照《解释三》的一般认定标准，对于直接经济损失与间接经济损失，进行累计计算。

“情节严重”这一标准的设立，意味着侵犯商业秘密罪从结果犯变为情节犯，可见该罪在入罪门槛上得到一定程度的降低。一般而言，在司法解释中，对于“情节严重”的具体标准，都包括行为性质与严重结果标准。因此，根据当然解释，“情节严重”的认定标准，可以包括“重大损失”的入罪标准，现行司法解释规定的数额要求、结果要求仍然有效。其次，《解释三》中已有的包括“倒闭”“破产”等入罪情形，也可以作为在以后的司法实务中认定“情节严重”的标准。但随着司法实践经验的积累，情节严重的类型还应当结合不断出现的情形综合考虑，如侵犯商业秘密的次数、商业秘密是否涉及重大行业等因素，以及司法实务中，存在的“倒闭、破产”同等严重程度的其他非物质性损害，如停产、清算、解散等因素，都可以考虑是否应当一并纳入“情节严重”标准的考量范围内。

四、商业秘密民刑交叉案件审理模式选择与优化

从我国知识产权审判的发展模式而言，20世纪90年代之前，我国司法实践中一直采取刑民行三审分立的审判模式。但知识产权案件所具有的专业性较强，也导致不具备专业知识的法官，在审理此类案件时，对关键事实的认定产生诸多困难，尤其涉及民刑交叉领域的问题，法官对于侵犯商业秘密等知识产权侵权案件做到妥善处理存在诸多困境。此外，由于前文所述及理由，在三审分立模式下无论是“先刑后民”还是采取“先民后刑”也都难以做到程序的合理衔接。因此，自1993年起，北京、广东等省高级法院及部分中院陆续成立了专门的知识产权审判庭，探索知识产权民事、行政和刑事案件审判“三合一”模式，即由知识产权审判庭统一审理知识产权民事、行政和刑事案件。目前，我国“三合一”审判模式已经趋于成熟，足以表明三合一模式的选择在制度方面并不存在障碍。

在试点实践的实操层面，1996年上海市浦东新区进行首次试点后，20多年以来知识产权“三审合一”制度已经在全国落地生根、全面开花，为全国法院的知产审判提供了可复制、可推广的宝贵经验。目前形成了以不同城市为代表的五种模式。浦东模式开创了国内知识产权“三审合一”试点的先河，将本由不同法庭审理的涉及知识产权案件的民事、行政与刑事案件统一归属于基层法院知识产权庭审理；在试点初期产生的上诉案件由中院各庭分开审理，但后来也在中院层级进行了“三审合一”。武汉则试行全市知识产权案件统一由江岸区法院进行集中审理，涉及上诉的案件交由武汉市中院知识产权庭进行审理的模式，在试点之初就较为彻底地进行了改革。西安模式更加注重以法官为核心进行知识产权审判庭的组织，行政案件与刑事案件的合议庭人员组织采取“本庭+知产庭”法官的合议庭组织模式，此外，还将知识产权刑事案件的一审统一交由西安中级人民法院管辖。重庆则探索了一种基层法院和中级人民法院知识产权审判庭统一审理全部知识产权案件，高院知识产权审判庭统一指导知识产权民事、刑事和行政审判工作的新型试点方法，体现了一种“三级联动、三审合一、三位一体”的知识产权审判管理模式。

“三审合一”有利于统一司法标准，提高审判质量，实现知识产权的全方位救济，但从域外国家的知识产权审判程序进行比较研究，可以发现目前我国的试点工作相对较为彻底，难以参照适用。在具体制度安排上，从目前的试点工作的现状来看，“三合一”审判模式往往更注重于跨程序审判人员的程序性合作这一形式上的合一，但在实践中并未在审判指导思想、理念、规则等方面进行改变，依然坚持着先前“先刑后民”的逻辑，审判人员只是在形式层面被聚集在了一起，并未做到实质意义上的合一。尽管诸多试点类型能够为最终模式的确认提供多元化的实践经验，但最终选择何种适合国情的模式才是试点的最终目的，应注意避免试点工作流于形式。在针对各项试点工作的探索过程中，需要发现各类具体模式所存在的问题及优势，从庭审程序改造、审判思维转变、审判管理制度调整以及相关人才的培养等角度进行综合考查试点情况，明确何种“三审合一”模式值得确立，适度完善其中缺陷后加以推广。对于本文而言，针对该模式应当如何优化，才能更合理地解决商业秘密案件中的程序问题，更需要进一步地思考。

“三审合一”模式的前提在于制度层面的确认，尽管前文提到，诸多规定已经在制度层面进行了建设，但该制度的施行，缺乏一定的规范基础，因而需要在规范效力层级更高的法律文件中就案件管辖范围、知识产权庭的设立、人员构成和职责，以及诉讼程序、受理条件等事项作出明确规定，从而在不突破三大诉讼法原则和理念的基础上，建立一种对知识产权侵权行为有序、统一的裁判程序。

此外，在“三合一”审判模式下，实际上采取的是一种民刑并举的庭审方式，需要将民事附带刑事诉讼这一程序予以确认。诚如前述，依据《刑诉解释》第175条的规定，在侵犯商业秘密刑事案件中，如果被害人希望提起附带民事诉讼，难以找到相应的制度予以支撑。不过从司法实务层面，在《最高人民法院公报》刊登的西安市人民检察院诉裴某良侵犯商业秘密一案适用了刑事附带民事诉讼程序进行案件的审理，因而这一程序性问题所涉及的操作范式，并不存在具体适用过程中的困难。由于缺乏规范基础而任意进行程序选择缺乏一定的合理性，在选择“三合一”审判模式的背景下，也需要将该类司法实务与规范之间的冲突予以解决，避免司法资源的无端浪费，同时也能够在统一审理的过程中，避免判决结果的互相冲突。

在事实认定层面，并非在整个案件中都适用统一逻辑进行处理。刑事、行政、民事诉讼中的证据确实充分并排除合理怀疑、清楚且具有说服力、高度盖然性的证明标准具有逐级递减的特征，导致基于同一个基础事实，因证明标准差异而出现事实认定差异，这种差异显然并非跨类别法官组成的合议庭经内部协商所能轻易达成共识。针对案件中不同事实，需要准确认定是否具有三种程序之间的牵连关系，区分适用民事、行政、刑事规则。针对本文所讨论的民刑交叉问题而言，对同一事实进行认定时，由于“三合一”审判模式下的事实认定问题，并不存在相应的司法解释加以阐释，因而准确把握商业秘密案件中“同一事实”的判断标准，做到逻辑的准确区分意义重大。在“三合一”审判模式下如何进行事实的区分，因本文讨论焦点为商业秘密民刑交叉问题，所以以侵犯商业秘密的案件为例，对这一庭审流程予以设计。在商业秘密民刑交叉案件中，共存在三个核心争议点：涉案信息性质、是否存在侵权行为、重大损失（情节严重）的计算。具体认定流程如下：

第一层次：如何针对涉案信息性质进行确认。由于刑法修正案（十一）将商业秘密修改后，刑法条文中已然删除商业秘密的定义条款，因而何谓商业秘密有待前置法加以确认。由此，无论在民事裁判中，还是在刑事案件中，对于侵犯商业秘密案件涉案信息性质的认定以及涉案信息是否属于权利人等事实，都只能依照反不当竞争法的规定和最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》进行确认，同时按照民事程序予以查明，并不存在涉案信息在民事程序认定为商业秘密，而在刑事程序中则并不成立商业秘密的情形。刑事程序中对于商业秘密的认定无须推翻商业秘密按照民事程序认定的结果，进行重新认定，由此才能在商业秘密的具体认定上能够维护“三合一”审理模式下的统一性。

第二层次，即对于是否存在侵权行为如何进行判断。由于在司法实务中，侵犯商业秘密行为罪与非罪的界限往往依赖于情节标准，而非通过客观行为加以区分，可见在基础事实的认定方面，对于商业秘密侵权行为的违法性判断是一致的，因而民刑证据在这一部分多具有相似性。刑事程序中侦查活动的要求在于全面迅速收集证据材料，此时，原告所提供的鉴定意见等民事领域中的证据材料，并非不能在刑事程序中加以适用。不过考虑到民事诉讼中采用谁主张谁举证的举证原则，民事诉讼中也并不存在侦查机关帮助当事人调查取证的情形，而在采取“三合一”审判模式的情况下，当事人的调查取证与侦查机关的证据收集行为是并行不悖的，民事诉讼中的当事人可以借助侦查机关所调取的证据从而实现对自身有利的效果。有学者认为，公权力的介入会使得原告所获取的证据更加充实与全面，民事主体在这一审判模式下的平等性被打破，不利于民事诉讼中当事人的实质性对抗。本文以为，由于采取“三合一”审判模式，因而当事人的调查取证与侦查机关的证据收集行为是并行不悖的，也并无生效在先的判决文书，因而刑事和民事各自的诉讼中无法将对方的生效判决书作为证据适用。在不同诉讼程序中的诉讼参与人均在收集调取证据，从而为实现各自的诉讼目的而努力，对于不同主体所收集的证据，也需要通过适用不同证据规则分别加以处理，因而在民事程序中并不存在侦查机关帮助当事人调查取证的情形，不会打破民事诉讼主体的平等性，实则能够在维护现行程序规则的基础上，达到实质统一的目的。

第三层次，即关于侵权数额或者犯罪“情节严重”如何认定。在确认涉案信息属于商业秘密且存在侵权行为的情况下，民事侵权数额根据刑事司法解释（《解释三》）的计算标准进行确定也并不存在障碍。根据以往的刑事司法习惯，对于“重大损失”的认定方式，多借鉴中华人民共和国专利法的认定标准，或采取成本法等民事计算标准，且《解释三》也不过是对于司法解释以及司法习惯的汇总与适当优化，因而针对“情节严重”应当如何认定这一问题，应当沿用过去的认定标准。《解释三》的规定内容较为丰富，第一项是若不法分子采用不正当手段获取他人商业秘密，尚未使用时，损失数额可以通过合理许可使用费加以计算；第二项是若不法分子以不正当手段获取权利人的商业秘密后，已经使用的，损失数额可以通过销售利润损失加以计算。而其余四项也均为划分不同的行为类型，从而确定应通过何种损失数额加以计算。可见《解释（三）》所确定的数额认定规则，与以往的计算方式并无较大的差异性，仅仅是根据不同的行为方式以及损害结果的表现形式，对于计算方式进行了一定程度的细化，因而在损失数额的认定标准上，刑事程序中的认定路径还是参照适用了民事计算标准，与民事程序并不具有较大的区别，同时根据司法解释的观点，继续沿用以前的认定标准，也能够维系法律适用的连贯性以及损失判断的统一性。

结语

刑法修正案（十一）的修法路径旨在与前置法保持高度契合，虽然在民刑衔接上维系了良好的协调性与统一性，但这一立法变更也导致了民刑边界的更加模糊，在具体事实认定上缺乏统一的适用规则，从而导致商业秘密案件在民刑交叉领域处于较为混乱的局面。为解决前述问题，厘清商业秘密在刑事和民事区分点在于“情节严重”标准，并对这一标准的具体内涵和计算方式加以阐释，为解决商业秘密的司法适用问题。而在宏观上，商业秘密民刑交叉案件审理模式选择也存在争议，由于“先刑后民”与“先民后刑”的审理模式均存在缺陷，而“三合一”审理模式则具有明显的优势性，不过该模式在具体运用上仍然有待优化，结合司法实务，商业秘密案件的刑事附带民事诉讼这一程序性选择较为契合“三合一”审理模式，符合商业秘密司法适用的需要。而在事实认定方面，通过确认核心争议焦点、优化其认定标准与计算路径，从而为司法实务提供可供参考的认定范式。

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