非法销售伪劣烟草专卖品的行为定性、数额认定以及辩护思路

一、非法销售伪劣烟草制品的行为定性

司法实践中，办案机关在处理非法销售烟草专卖品案件时主要关注两个环节，一是销售方是否“有证”，即是否取得烟草专卖许可，二是销售的烟草专卖品的真假与否。

（一）常见的“无证销售假烟”

对于“无证销售假烟”的，司法解释已经明确了要采用“竞合判断原则”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因为销售烟草类的非法经营罪判断量刑标准同时可以选择采用“经营数额”“违法所得”和“卷烟支数”，非法经营罪在这类案件中实现量刑升档并不困难，因此实践中此类案件往往是以非法经营罪处理。

（二）“有证销售假烟”如何定性

一般来说，对于“有证销售假烟”的，由于没有直接违反烟草专卖制度，所以不应当认定为非法经营罪，只能认定构成生产销售伪劣产品罪或者销售假冒注册商标的商品罪。

但是在实务中处理类似案例时，要警惕办案机关产生如下的不利于被害人的有罪推定。曾有某市烟草专卖局专卖监督管理处处长指出：许可制度是烟草专卖制度的基础，烟草专卖许可有严格的程序，在生产、销售、批发等各个环节都实行许可，对烟草的经营必须在许可的范围内合法进行，如果商家办理了烟草专卖许可证再销售假烟，因其误导性更大，对经营体制和消费者的危害也更甚，如果仅仅因为行为人拿到了许可证便得以逃避非法经营罪的处罚，不具有合理性。因此倾向于对有证销售假烟的行为也认定为构成非法经营罪。

二、如何认定犯罪数额尤其是尚未销售的货值金额

销售假冒烟草制品案件中，销售金额往往易于认定，难点在于尚未销售的卷烟金额如何认定。此外，对于实践中发生的仅仅查处到伪劣产品本身，而难以甚至根本无法查清伪劣产品的销售金额的案件，根据2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。那么究竟要如何认定“无法查清实际销售价格”？销售金额已达追诉标准的，能否与未销售金额累加？（即能否同时成立销售伪劣产品罪的未遂和既遂？是否有重复评价的嫌疑？）

实践中，关于犯罪数额能否查清的问题，原则上应当实事求是，具体操作中可以按以下顺序进行：第一，若都能查清销售价格，则按销售价格计算，销售价格不一样的，则按均价计算；第二，若查不清销售价格，只查清进货价格的，则按进货价格计算，进价不一致的，按均价计算；第三，若部分能够查明的，查明的部分按照查明的价格计算，不能查明的部分按照市场均价计算；第四，若都不能查明的，全部按照市场均价计算。

关于已销售金额和未销售金额能否累加的问题，按照司法解释，分不同情况讨论：

首先，销售金额和未销售金额达到同一或不同法定刑幅度时，按较重的法定刑处罚。

其次，若在不同的法定刑幅度内，理应依相对较重的法定刑处罚。

最后，也是比较复杂的情况，在同一幅度内，比如说已销售的伪劣产品是十五万，库存未销售的是二十万，此时应当仍然在同一幅度内处罚还是要分别定罪，即同时构成成立销售伪劣产品罪的未遂和既遂？

笔者认为，即使同时存在已销售和未销售金额，也不能按照数罪的思路评判行为，因为无论怎样评价，销售的行为仅有一个，销售前的进货行为在刑法上不能被评价为是独立的危害行为，进货行为理应被后续的销售行为吸收。所以，同时存在已销售和未销售金额依然只能作一罪评价，在同一幅度内处罚。

三、常见辩护策略

（一）定性辩护

定性辩护分以下两个层次：

第一，审查有没有犯罪事实。即被指控的犯罪行为，有没有合法且充分的证据来证实，应通过每个证据的“三性”审查梳理出证据体系，然后对证据体系进行评判，以确定其是否达到了确实、充分的程度。只有形成了完整的证据体系，排除了合理怀疑，才可以确定存在涉嫌犯罪的事实。

第二，审查是行政违法还是刑事犯罪。如果行政法律规范有明确的处罚措施，则入罪缺乏必要性，且从社会效果看更适合作出行政处罚时，就应该提出属于行政违法行为不应入罪的辩护观点。

（二）罪数辩护

销售的烟草经鉴定既属于冒充其他商标产品也属于劣质产品的情况下，行为人同时构成销售假冒注册商标的商品罪和生产、销售伪劣产品罪。销售的烟草经鉴定属于劣质产品但未冒充其他商标的，行为人只能构成生产、销售伪劣产品罪而不构成销售假冒注册商标的商品罪。销售的烟草经鉴定属于合格产品但冒充其他商标的，行为人的行为只能构成销售假冒注册商标的商品罪而不构成生产、销售伪劣产品罪。

（三）数额辩护

关于涉假烟类犯罪，认定犯罪数额应当首先根据香烟的实际销售或购买价格确定，只有在无法查清实际销售或购买价格的情况下，才能根据前述司法解释规定的方法计算犯罪数额。

在实践中，行为人到案后往往会交代案涉烟草销往何处，公安机关也往往会根据行为人的交代向购买烟草的人员取证，笔者认为，若购买人员关于烟草的购买或销售价格的言辞证据能与行为人的口供相印证、吻合形成证据锁链的，应当根据其交代的购买或销售价格认定犯罪金额。作为辩护律师尤其应当注意的是，若行为人到案后向公安机关交代了烟草的销售去处，提供了相关购买人员的信息或提供了其他能够查证烟草购买或销售价格的线索，但办案单位并未去核查，那么作为辩护律师应该要求办案单位根据行为人提供的相关线索去核实烟草的实际销售或购买价格，不能直接按照司法解释规定的方法认定销售假冒、伪劣烟草的犯罪金额。

（四）主从犯辩护

实践中司法机关对于销售假冒、伪劣烟草行为的主从犯认定大致遵循以下原则：对于烟草制品的货主以及纠集他人进行案涉卷烟的收货、仓储、销售与送货，或积极多次参与实施前述帮助行为的，一般认定为主犯；对于受他人安排实施案涉卷烟的运输、加工、仓储等单一或部分行为的，一般认定为从犯。

假如案涉烟草的货主并未到案，办案单位只抓获了烟草的运输、仓储人员。在此情况下，认定该案的主从犯更应慎重，在没有证据能够证明参与运输的人员是案涉烟草货主的情况下，应当根据存疑有利于被告之原则，应当依法认定运输、仓储属于从犯。