网上卖减肥药涉嫌销售有毒有害食品罪-无罪辩护不起诉

郝某销售有毒有害食品不予起诉案

承办人：刘大鹏18615528228

【案情简介】

2019年3月份以来，被告人W某通过网上发展层级代理的方式，售卖果蔬压片糖果减肥产品。被告人H某作为分级代理，累计销售果蔬压片糖果减肥产品金额3万余元。经鉴定果蔬压片糖果“早糖”，含有国家明令禁止的有害物质西布曲明成分，侦查机关以涉嫌销售有毒有害食品罪将H某移送检察机关审查起诉。

【辩护思路】

《刑法》第一百四十四条规定，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑。因此销售有毒、有害食品罪要以“明知”为主观要件，如果主观不明知，即使客观上实施了销售掺有有毒、有害的非食品原料食品的行为，也不能认定构成本罪。尤其在销售减肥产品的案件中，大多数销售者都不具备减肥产品及相关物质的专业知识。他们基本上是依据“上家”提供的减肥产品所含物质和效果在朋友圈中宣传、销售，对于减肥产品是否包含“有毒有害”以及具体成分都不具有确定性认识，是否“明知”减肥产品中含有“有毒有害”成分往往直接影响罪与非罪的界分。

【辩护意见】

一、现有证据无法证明H某主观上“明知”销售的减肥产品，含有有毒有害成分。

销售有毒、有害食品罪要以“明知”为主观要件，如果其主观不明知，那么将其认定为销售有毒、有害食品罪就欠缺了主观上的过错，即使客观上实施了销售掺有有毒、有害的减肥产品，也不能认定构成犯罪。主观方面是否具备“明知”，应根据主客观相统一原则，在客观事实的基础上，结合被告人的认识能力、工作经历、受教育程度等综合因素予以判断。

（一）从卖方能否提供正当合法手续来看，H某不知道减肥产品含有西布曲明成分。

从H某供述可以看出，H某购买减肥产品时查看了上家Y某发给她的检测报告、食品经营许可证，说明其已履行了注意义务。侦查卷四54页Y某向公安机关提交的，标准技术服务有限公司出具的，膳食纤维压片糖果检测报告，未检出西布曲明成分。侦查卷四58页Y某提交的广州某药业有限公司食品经营许可证，能够证实所售商品具有合法来源。作为购买者、销售者H某已经尽到了注意义务，其主观上没有过错，不应推定其“明知”。

（二）从H某本人及亲友食用情况来看，H某不知道减肥药含有西布曲明成分。

侦查卷八H某供述：“我主要是买了自己吃，还有卖给我的亲戚朋友，我把产品给过我姐姐、我妹妹、我朋友陈某”。本案中H某购买减肥产品不但自己食用，还出售给自己的亲姐姐，亲妹妹及好友食用。说明其主观上不知道果蔬压片糖果掺有有毒有害非食品原料。如果其知道或者察觉减肥产品有问题，自己不可能持续食用，更不可能让自己的亲友一起食用。因此，可以看出H某确实未认识到果蔬压片糖果掺有有毒有害非食品原料。

（三）从是否存在不正常的高额利润来看，H某不知道减肥产品中含有西布曲明成分。

侦查卷八H某供述：“我开始是180元一套从Y某处购买早晚糖套餐，也是这个价格卖给她们的，后来我的进货价格降到了120-160元一套，我还是按照180元一套卖的”。从H某的供述可以看出进货价格、销售价格，相差不大，不存在不正常的高额利润的情况。因此，从购销价格上来看，无法认定H某“明知”。

（四）从是否有食用者反馈过副作用来看，H某不知道减肥产品中含有西布曲明成分。

从在案证据来看，没有购买者向H某反馈，食用果蔬压片糖果后出现副作用，H某自己服用后也未出现不良反应。因此，H某不可能判断出果蔬压片糖果掺有有毒有害非食品原料。

（五）从H某的从业经历来看，H某不知道减肥产品中含有西布曲明成分。

H某初中文化程度，其长期从事服装批发生意，之前也没有从事过减肥产品的销售。在微信群里看到有人出售减肥产品，自己购买了几盒服用后感觉效果不错，才开始在自己的亲朋好友中销售。因此可以看出其对减肥产品不了解，更不可能知道果蔬压片糖果含有西布曲明成分。

二、认定H某销售金额3万余元，事实不清，证据不足。

（一）本案中只有H某自己供述向其姐姐、妹妹、朋友销售过果蔬压片糖果，在案证据没有上述证人证言予以印证，没有发货记录，没有银行交易记录，因此侦查机关认定H某销售金额3万余元，事实不清，证据不足。

（二）认定H某销售金额中应当扣除合法产品“晚糖”的金额。

侦查卷H某供述：“我一直买的是“早糖” “晚糖”套装，早晚糖套装的名称叫膳食纤维糖果分为“早糖”和“晚糖”，规格都是一袋10粒包装”。 侦查卷二发破案经过：该糖果又分为“早糖“和“晚糖”，其中“早糖”含有西药西布曲明成分，晚“糖”不含有西布曲明成分。 从上述讯问笔录及发破案经过可以看出H某销售的减肥产品分“早糖”和“晚糖”，因此在认定销售金额的时候应当将合法的“晚糖”，从销售金额中予以扣除。不能将“早晚糖”销售的金额全部认定为销售毒有害食品的金额。

（三）代购行为，不应认定为销售行为。

侦查卷八H某供述：“开始的时候都是帮忙购买，进价加上邮费的价格就卖给他们了，我也没有想到赚他们的钱，后来买的就多了，进货价格就下降了”。从上述讯问笔录可以看出H某以成本价加邮费将减肥产品销售给她人，没有从中牟利，属于帮她人代购减肥产品的行为。不应认定为刑法中的“销售”行为，其行为并不符合销售有毒有害食品罪中的“销售”要件，代购减肥产品的金额不应认定为销售有毒有害食品的金额。

综上，侦查机关认定H某构成销售有毒有害食品罪，事实不清，证据不足，建议不予起诉。

【裁判结果】

检察院作出不起诉决定。