河南
导读
同居是介于事实婚姻与通奸之间的一种状态。军人的配偶不能构成本罪，只能单独构成重婚罪或者无罪。双方都是军人的，根据情况分别构成破坏军婚罪、重婚罪或者无罪。长期与现役军人配偶通奸而给军人婚姻造成严重后果的以破坏军婚罪论处的司法解释规定，属于类推解释。破坏军婚罪与重婚罪之间可谓一种交叉关系的法条竞合。《刑法》第259条第2款规定属于注意规定，只有违背现役军人的妻子的意志强行与其发生性关系的，才能以强奸罪定罪处罚。
条文
第二百五十九条【破坏军婚罪】明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
利用职权、从属关系，以胁迫手段奸淫现役军人的妻子的，依照本法第二百三十六条的规定定罪处罚。
实务疑难问题
1．“同居”与事实婚姻和通奸区别何在？
“同居”，是指在一定时期内与现役军人的配偶姘居且共同生活。“同居”以两性关系为基础，同时还有经济上或其他生活方面的特殊关系，包括公开与秘密同居两种情况。不能将“同居”理解为事实婚姻，因为这不利于对军人婚姻的特殊保护，也会使“同居”一词失去独立的意义。另外，也不能将“同居”理解为通奸，因为这与《刑法》特地使用“同居”一词以缩小打击面的意图相冲突。可以说，同居是介于事实婚姻与通奸之间的一种状态。
2．军人的配偶构成破坏军婚罪吗？
本罪可谓对向犯。与军人配偶同居或者结婚的一方构成破坏军婚罪，但不能认为军人配偶也成立破坏自己婚姻的破坏军婚罪。军人配偶若与对方结婚，则军人配偶单独成立重婚罪；只是与对方同居的，虽然对方构成破坏军婚罪，但军人配偶并不成立犯罪。
3．双方都是军人的，构成破坏军婚罪吗？
虽然双方都是军人，若双方的配偶都不是军人，则不存在破坏军婚的问题，不能成立破坏军婚罪。若与对方结婚，则成立普通的重婚罪；若只是同居的，双方都不构成犯罪。如果双方的配偶也都是军人，则相互破坏了对方配偶的军婚，则双方均构成破坏军婚罪。如果只有一方的配偶是军人，则只有一方构成破坏军婚罪，另一方构成重婚罪或者无罪。
4．对长期与现役军人配偶通奸而给军人婚姻造成严重破坏后果的以破坏军婚罪论处的解释规定，是否合理？
应该说，这属于类推解释。按照允许类推解释的1979年《刑法》的规定是可以的。但在1997年《刑法》废除了类推解释和明文规定了罪刑法定原则之后，若还认为长期通奸属于同居，就不妥当了。
5．破坏军婚罪与重婚罪之间是什么关系？
破坏军婚罪与重婚罪之间可谓一种交叉关系的法条竞合。行为人若与现役军人的配偶结婚，则既构成破坏军婚罪，也构成重婚罪，从一重，按照破坏军婚罪定罪处罚。若行为人与现役军人的配偶同居，则仅构成破坏军婚罪，不构成重婚罪。与他人结婚的现役军人的配偶，不能构成破坏军婚罪，只能构成重婚罪。与他人同居的现役军人的配偶，不构成犯罪。
6．《刑法》第259条第2款规定，是注意规定还是法律拟制？
很显然，只有违背现役军人的妻子的意志强行与其发生性关系的，才能以强奸对定罪处罚，所以，《刑法》第259条第2款的规定是注意规定，而不是法律拟制。行为人没有使用胁迫手段，而是基于相互利用发生性关系的，不能构成强奸罪。
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