《政治与法律》2024年第12期要目

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《政治与法律》2024年第12期要目

【主题研讨——法治化营商环境研究】

1.法治化营商环境的价值观与方法论

——以世界银行营商环境评估为借鉴

罗培新（2）

2.民营企业经营自主权的宪法意蕴

金健（16）

3.论优化营商环境的区域协同立法及其实施制度创新

王春业（34）

【经济刑法】

4.刑事诈骗与民事欺诈：界定与辨析

谢望原（48）

5.双层法益构造下虚开增值税专用发票罪的适用

欧阳本祺（62）

【专论】

6.无罪辩护视角下的《刑事诉讼法》再修改

胡铭（77）

7.农村集体经济组织中集体资产股份的规范路径

高海（91）

【争鸣园地】

8.全球气候治理义务的构建：自愿合作向合作义务的转变

邵莉莉（106）

9.格式条款合意变更路径的规范构造

吴逸宁（124）

【实务研究】

10.民事在线诉讼同意权的实践困境与理论补给

赵小军（143）

11.刑法分则中“明知”的类型与功能

张小宁（161）

【主题研讨——法治化营商环境研究】

1.法治化营商环境的价值观与方法论

——以世界银行营商环境评估为借鉴

作者：罗培新（华东政法大学国际金融法律学院）

内容提要：推进全球制度变革，减少乃至消除绝对贫困，推进共同繁荣，是世界银行营商环境评估的核心价值，与追求“最少受惠者的最大利益”的法治初始价值一脉相承。优化营商环境的要义是降低制度性交易成本。法治嵌入世界银行营商环境评估每一项指标的每一个细节，已经成为各项指标内生的一部分。世界银行评估非常注重在企业灵活度与社会整体效益中求取平衡。我国应组建高水平专家队伍，对世界银行BR体系进行精准解读宣传，修正世界银行方法论原文错误，加大我国参与制定国际规则的力度。同时确立经济领域求同、社会领域存异的规则理念，积极对接国际高标准经贸规则，引入对标国际先进标准的“清单式”管理和“激活式”立法模式，构建以经营者为视角的立法范式及若干核心制度。

关键词：世界银行评估；价值观；方法论；法治化；完善建议

2.民营企业经营自主权的宪法意蕴

作者：金健（南京大学法学院、南京大学中德法学研究所）

内容提要：作为社会主义市场经济非公有制经济组织形式的绝对支柱，民营企业目前在质量和数量上都达到了无法漠视的新规模。我国宪法在处理经营自主权的问题上，对国有企业、集体经济组织和民营企业三种主体表现出不同的立场。虽可从平等权、人权、公民私有财产保障、社会主义市场经济等条款中考察到我国宪法对民营企业经营自主权的保护倾向，但不能据此否定在宪法上承认该基本权利的必要性。民营企业经营自主权属于“有待立法形成型”基本权利，其事项保护范围应涵盖开展经济活动、商业活动的自由、企业内部管理权、组织自由及竞争自由等内容。对该基本权利可沿“国家依法保护民营企业的经营自主权”之路径明确边界。民营企业经营自主权的主客观面向对应着国家的消极义务和积极义务。

关键词：宪法；民营企业；经营自主权；基本权利保护范围；优化营商环境

3.论优化营商环境的区域协同立法及其实施制度创新

作者：王春业（广东外语外贸大学区域法治研究院）

内容提要：优化营商环境需要通过区域协同立法方式，为区域营商环境一体化提供法治保障。目前，优化营商环境的区域协同立法实施制度存在亟待加强的问题，不仅营商环境领域开展区域协同立法的普遍性不够，而且协同的创新程度也明显不足，这主要源于区域协同立法体制机制方面的问题。在难以改变地方立法体制的情况下，必须创新营商环境的区域协同立法实施制度。在协同主体方面，要允许不同层级、不同性质、不同权限的地方立法主体开展区域协同立法；在协同形式方面，要实行紧密型区域协同立法方式，赋予地方立法主体间合作协议以法律效力，赋予地方立法主体共同联名作出决定的权力。在营商环境的区域协同立法过程中，全国人大及其常委会要适时介入，为协同立法提供技术支持，解决协同中的争议，并及时进行立法授权，为区域营商环境的优化提供坚实的法治支撑。

关键词：营商环境；区域协同立法；实施制度创新

【经济刑法】

4.刑事诈骗与民事欺诈：界定与辨析

作者：谢望原（中国人民大学刑事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：英国《2006年诈骗罪法案》将诈骗犯罪由结果犯变更为行为犯值得关注和研究。民事欺诈的行为构造与刑事诈骗的行为构造基本吻合。以非法占有目的和民事救济可能性来区分刑事诈骗与民事欺诈并不妥当。必须严格依据刑法规定与相关司法解释认定涉案行为性质，先检测涉案行为是否符合诈骗犯罪的表象构成要件，再进一步检测是否存在排除犯罪性或责任的辩护事由。可从以下方面把握涉案行为性质：从国家刑事司法政策立场正确把握涉案行为性质；交易主体是否真实且具有实质内容；行为人是否有真实合法履约行为；不能履约是否有合理解释或事出有因；是否有足额担保；被害人是否了解或知道交易中的虚假信息；是否已进入民事处理程序或者已通过民事诉讼程序结案。

关键词：刑事诈骗；民事欺诈；表象构成要件；诈骗犯罪具体认定

5.双层法益构造下虚开增值税专用发票罪的适用

作者：欧阳本祺（东南大学法学院）

内容提要：秩序法益观及其行为犯说过于扩大了虚开增值税专用发票罪的适用范围；财产法益观及其目的犯说、危险犯说、实害犯说都存在理论上的缺陷。法定犯是“法定秩序违反+实体法益侵害犯”，其法益构造应该从单层法益转向双层法益。虚开增值税专用发票罪侵害的第一层法益是抵扣机制，第二层法益是国家税款。相应地，判断犯罪成立的第一标准是抵扣权标准，第二标准是税款损失标准，抵扣权标准优先于税款损失标准。具有抵扣权的代开行为不构成本罪；虚构抵扣权但不会造成税款损失的行为不构成本罪；虚构抵扣权并可能造成税款损失的行为才构成本罪。虚开增值税专用发票罪与逃税罪的法益、危害结果都不相同，因此两罪之间是独立并行关系。逃税罪中的“虚抵进项税额”不包括虚开增值税专用发票抵扣的情形。

关键词：虚开增值税专用发票罪；抵扣权；税款损失；逃税罪

【专论】

6.无罪辩护视角下的《刑事诉讼法》再修改

作者：胡铭（浙江大学光华法学院）

内容提要：无罪辩护是刑事辩护制度中对控诉方最彻底的抗辩，而无罪判决是研究刑事辩护最重要的样本。从阶段论看，无罪辩护可以划分为侦查、审查起诉以及审判阶段的无罪辩护；从方法论看，无罪辩护可以划分为实体性、程序性以及证据性无罪辩护。数据显示，无罪辩护的效果正逐渐式微，这不仅表现为无罪辩护数量下降，而且表现为审前阶段撤案或不起诉和审判阶段无罪判决的成功率日渐降低，认罪认罚从宽制度的确立使得无罪辩护的空间更窄。有鉴于此，在《中华人民共和国刑事诉讼法》再修改的背景下，完善无罪辩护制度，应当回归有效辩护思维、扩大法律援助指定辩护的范围、明确辩护律师在侦查阶段的调查取证权和讯问在场权、废除如实回答义务、优化法官对无罪辩护的引导与反馈，进而提升无罪辩护质效，完善我国的刑事辩护制度。

关键词：无罪判决；无罪辩护；刑事辩护制度；《刑事诉讼法》修改

7.农村集体经济组织中集体资产股份的规范路径

作者：高海（安徽财经大学法学院）

内容提要：2021年农村集体产权制度改革基本完成前后，大量内置集体资产股份作为收益分配依据、以股份经济合作社命名的农村集体经济组织登记成立。但是，2024年《中华人民共和国农村集体经济组织法》创新性地以经营性财产收益权份额作为集体收益分配的基本依据，并规定已经登记的农村集体经济组织及其名称在登记证书有效期限内继续有效，由此引发集体资产股份未来的存续空间和规范路径问题。登记证书有效期限届满后，农村集体经济组织中资产股份的规范路径，应当优先选择将资产股份改为收益权份额的替代路径，慎重选择将资产股份外置于农村集体经济组织出资企业的外置路径，以将登记证书有效期限续期使资产股份规则部分有效的内置路径作为备选路径；外置路径中将成员股直接外置于农村集体经济组织出资企业，不如将成员股改为农村集体经济组织出资企业中的集体股。优先选择路径中应当完善收益权份额量化、权能、管理等制度构造；备选路径中应当矫正资产股份固化、继承权能、外部投资等制度规范。登记证书有效期限届满前，应允许提前改变资产股份的现行内置规范路径。

关键词：农村集体经济组织；集体资产股份；股份经济合作社；集体所有权；收益权份额；农村集体经济组织法

【争鸣园地】

8.全球气候治理义务的构建：自愿合作向合作义务的转变

作者：邵莉莉（北京林业大学人文社会科学学院）

内容提要：有效的温室气体排放控制和减缓是全球气候治理的根本所在，涉及全球根本利益，需要广泛的国际合作。气候变化《巴黎协定》规定了温室气体自愿减排合作机制和减排相互支持的合作机制，要求缔约方遵守和采取一系列的减排合作行为，实现温室气体减排国家自主贡献。受制于国际法运行体系内没有超国家行为体保障其实施，以及国际法违反行为义务引发的结果义务以“不利法律后果”即法律责任形式出现难以达成各国一致同意与顺利实施等因素，导致这些合作机制下的行为规则只有行为义务而缺乏结果义务，使得包括自愿减排合作机制和减排相互支持合作机制在内的减排国际合作实际效果不佳，形成了全球减排国际合作桎梏。全球气候治理国际合作义务是全球气候治理中，基于共同责任而产生的国家对国际社会整体承担的一般法律义务、新型的注意义务；从法律规范要素的肯定性后果要素和否定性后果要素两个方面充实该义务的规范效果即结果义务，能有效克服这些制约因素，保障全球气候治理国际合作义务得以切实履行，并有效服务于实现联合国《气候变化框架公约》和气候变化《巴黎协定》确立的全球气候治理目标。

关键词：全球气候治理；温室气体；国家自主贡献；自愿减排合作机制；减排国际合作义务；肯定性法律效果

9.格式条款合意变更路径的规范构造

作者：吴逸宁（上海社会科学院法学研究所）

内容提要：长期定型化交易中对于格式条款内容的合意变更具有不同于一般协议变更的特殊路径。其理念基础在于“概括性合意”构造，规范适用上对于使用人的变更要约，应类推适用《中华人民共和国民法典》第496条第2款提示说明义务的规范内容，对于相对人的承诺表示，应将《中华人民共和国民法典》第140条意思表示形式之规定作为解释论基础。前者在提示说明义务的适用范围上并无例外豁免之解释空间，所有格式条款合同类型中都应对变更内容进行明确的提示说明，且为确保相对人的知悉可能性，应采用个别而非整体之提示说明履行方法。后者应缓和相对人作出同意之意思表示的认定标准，相对人单纯沉默无法视为同意表示，仅在利益变更时可通过意思实现规则对“沉默即为同意”予以肯定解释，应检视相对人继续合同行为的具体指向，仅在其明确指向变更内容时才能推断为同意表示。对于基于“视为同意条款”而为的变更，尽管此类条款具有“约定合意”之法律性质，但为使其发生有效获取相对人同意表示的法律效果，应基于“合理性”标准对其适用要件进行规范性解释，程序上使用人应履行相应的提示说明义务、设定合理期间以及赋予相对人妥当的退出机制，实体上具有基于法律、经济情况变化或符合使用人正当利益等合理的变更原因，且变更对象上排除核心给付条款和任意法的“给付描述”条款。

关键词：格式条款；合意变更；概括性合意；变更要约；同意表示

【实务研究】

10.民事在线诉讼同意权的实践困境与理论补给

作者：赵小军（北京邮电大学人文学院法律系）

内容提要：立法规范的粗疏与理论供给的不足导致民事在线诉讼同意权司法适用的分化与异化。赋予当事人民事在线诉讼同意权可以动态满足个案中当事人的需要，也是最大程度实现在线诉讼效益价值和差异化公正价值的必然要求。民事在线诉讼同意权的主观范围和客观范围共同限定了权利的边界。其中，主观范围不宜根据诉讼主体职业类型界定，而应结合既判力主观范围进行分析；客观范围和形式则需结合具体诉讼环节和诉讼程序确定。民事在线诉讼同意权不仅包含消极效力，而且在一定范围内应包含积极效力。在权利保障方面，应设计恰当的事前告知和事中、事后救济方案。法院的诉讼告知和意见征询应以保障当事人意愿的主客观相统一为目标。程序异议权、转换申请权和上诉权共同构成了民事在线诉讼同意权的救济体系。

关键词：民事在线诉讼；当事人同意权；程序选择；程序保障

11.刑法分则中“明知”的类型与功能

作者：张小宁（上海政法学院上海司法研究所）

内容提要：我国刑法分则在故意犯与过失犯中都使用了“明知”这一术语，但这不足以使分则明知具有实质区别于总则明知的存在意义。分则明知包含四种类型，分别是关于行为对象的明知、关于事态状况的明知、共犯的明知、过失犯的明知。关于其功能定位，既往的注意规定说、前置性要素说、主观的超过要素说都存在不足。分则明知属于表面的构成要件要素，其功能仅在于对个罪构成要件中的特殊要素进行提示，而不承担入罪功能。其中的后两种类型即共犯的明知、过失犯的明知与我国刑法总则第14条的规定不相协调甚至冲突，应当考虑予以删除，以此提升条文的简洁性与适用性。

关键词：明知；刑法分则；提示功能；表面的构成要件要素

《政治与法律》是上海社会科学院主管、上海社会科学院法学研究所主办的，把政治学和法学融于一炉、以法学为主的理论刊物。《政治与法律》恪守“研究政法理论，推动法制建设”的编辑方针，设有“热点问题”、“法学专论”、“经济刑法”、“立法研究”、“学术争鸣”、“案例研究”等栏目；积极推出国内外法学研究的最新成果。

责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张科 张文硕

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