雷磊：比例原则的规范论基础与方法论定位 | 政法论坛202501

【作者】雷磊（ 中国政法大学法学院钱端升讲座教授，北大法律信息网签约作者）

【来源】北大法宝法学期刊库《政法论坛》2025年第1期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：比例原则只是处理手段与目的两个范畴的“关系公式”，是一种论证框架而非实质标准，只提出了一种“薄的”、而非“厚的”理性要求。作为“上游理论”，原则理论构成了比例原则理论的规范论基础。比例原则与（法律）原则的结构性同构决定了，凡是适用法律原则的场合，就有运用比例原则的空间。所以，它是法律领域的普遍方法论原则，并不限于对基本权利的保护和国家权力的限制，甚至适用于绝对权利与紧急状态的情形。作为权衡方法，比例原则具有独立的方法论地位，但需通过作为“下游理论”的重力公式和“配套理论”的理性论证理论（商谈理论）获得更为精确化和客观化的运用。比例原则不等于、但可以适当引入成本收益分析方法，在具体运用时也要注重与教义学知识的结合。

关键词：比例原则；原则理论；权衡；重力公式；理性论证理论

目次 引言 一、比例原则的构成与性质：三个基本问题 二、比例原则的规范论基础 三、比例原则的方法论定位 结语

引言

通常认为，比例原则诞生于公法领域。它的思想源头可追溯到1215年的英国《自由大宪章》，并在1802年德国学者冯·贝格的《德国警察法手册》一书中得到部分表述。但比例原则真正走向完备是20世纪50年代以后的事。尤其当基本法时代来临后，在德国联邦宪法法院对普通法律进行合宪性审查、特别是其对立法是否违背基本权利进行判断的一系列判决中，比例原则得到全面发展。近年来，比例原则的内涵和要求在中国学界得到了深入讨论，研究成果在宪法学和行政法学中已蔚然大观。并且，作为一套基本的教义学方法，它逐渐开始向其他法律领域扩张，不断呈现出跨学科适用的普遍化趋势。

目前国内学界关于比例原则的争议主要集中于两个方面：一是比例原则的适用范围，即这一原则应仅限于公法领域、甚至仅限于保护公民基本权利和审查国家权力行使的合理性，还是可以扩张适用至包括私法在内的所有法律领域；二是比例原则的方法属性，即这一原则是否提供了一套有关法律适用的普遍理性方法，目前的争议点为比例原则与成本收益分析方法的关系和优先性。在笔者看来，要化解这些争议，就要摆脱固有的部门法思维限制，从法理学的层面对比例原则进行厘清。就适用范围问题而言，关键在于认清比例原则与法律原则之间的结构性同构，因此要将比例原则理论往前延伸，找到原则理论作为“上游理论”（本文第二部分）；就方法属性问题而言，需要认清比例原则与权衡的方法性同构，并将比例原则向后延伸，找到作为“下游理论”的重力公式和“配套理论”的理性论证理论（第三部分）。但在此之前，须预先对比例原则的构成与性质予以澄清，以为对此的理解将直接影响对其适用范围和方法属性的认定（第一部分）。

一

比例原则的构成与性质：三个基本问题

（一）三阶层而非四阶层

在比例原则的构成上，历来存在三阶层说与四阶层说之争。三阶层说认为，比例原则由三个子原则构成，即适当性原则、必要性原则和均衡性原则。适当性原则要求手段与目的之间具有关联性：如果采取措施M是为了保护法益Pj，但实际上它并没有以任何方式恰当地实现Pj，却真实侵害另一法益Pi，那么M对于Pi和Pj来说就是不适当的。必要性原则又称为最小损害原则，它要求采取符合目的的最小损害手段：如果措施M1与措施M2几乎可以同样高的程度实现法益Pj，但M2对另一法益Pi的侵害强度要比M1小，那么M1对于Pj来说就是不必要的。均衡性原则也被称为“狭义比例原则”，它要求某种手段所追求的法益与损害的法益之间必须成比例：如果措施M对法益Pj的保护与其对另一法益Pi所造成的损害不成比例（收益小于损害），它就不符合均衡性原则。相反，四阶层说的支持者认为，在三个原则之前，还应加上目的正当性原则，将其作为比例原则的独立子原则。换言之，比例原则在进入手段审查之前，首先应当确定措施M所追求的法益Pj本身是否正当。因为比例原则本质在于调整目的与手段的关系，当然应对目的正当与否进行评判。

必须承认，任何手段都对应于特定目的，目的是手段的前置内容。只有目的合法正当，才有进一步判断手段是否合理的必要。在此意义上，将目的正当性原则视为比例原则的前提阶段或预备阶段，是合适的。但是，目的正当原则构成其他三个原则的前提，并不能说明它自然就是比例原则的组成部分。例如，在宪法基本权利案件的三阶层审查框架中，“基本权利的保护范围”和“对基本权利的干预”的认定构成了判断“对基本权利干预是否正当”的前提。比例原则只在“对基本权利干预是否正当”这一阶层有用武之地，作为前提的前两个阶层则涉及到保护和干预的目的正当性判断，但它们不能被归入比例原则的范围。

公法学者之所以特别关心目的正当原则，是因为对于公权力行为而言，无论是手段还是目的，都构成对此一行为进行合宪性审查的重要方面。但是，如果超脱部门法的视域，站在一般法理论的角度来看，所谓“目的正当性”指的不外乎是措施M所追求的法益Pj——或更准确地说，承载Pj的规范（原则）——是否具有法律效力的问题。换言之，法理学会将目的正当性原则纳入法律原则之“效力”层面来考虑。只有解决了这一前设问题后，才会对（有效的）原则适用进行合比例考量。但效力认定属于合比例考量（原则权衡）的前设阶段，本身并不属于运用比例原则的活动。因为一方面，效力论证与适用论证之间虽有联系，但属于不同的法律论证活动。在司法裁判过程中，虽然始终隐含着规范效力问题，但通常只要特定原则存在于实在法之中，就会被推定有效，除非提供相反的证明。另一方面，比例原则在性质上仅仅属于一种论证型式，解决的是手段和目的间的“关系”（合比例就是对这种“关系”性质的表达），而不涵盖目的本身的实质内涵。

综上，比例原则不当成为一种涵盖法律适用所有方面和各个阶段的“全包式”理论，也不当成为一种囊括形式与实质的“混杂式”理论。它仅是处理手段与目的两个范畴的“关系公式”。目的正当性原则确实是比例原则审查的“绝迹之地”，但它并非是整个法律适用活动的“绝迹之地”。因为比例原则只代表了法律适用活动的一部分。

（二）论证框架而非实质标准

比例原则并不具备实质内涵，它是辅助实质原则适用的方法论原则。如在宪法领域，比例原则可用以保护公民权利，限制国家权力的滥用。往大了说，比例原则甚至会强化法律相对于政治（如立法）的优先性，并且导致民主与法治关系的结构性重组。在行政法领域，比例原则可以辅助裁量治理和法益均衡，确保给付行政价值功能的发挥。在刑法领域，比例原则对于贯彻法益保护原则具有方法论的意义。在民法领域，比例原则可以对民法基本原则予以具体化和精致化。因此，比例原则的功能十分多样化。

但需注意的是，这些都是比例原则在不同法律领域中所可能发挥的功能，并不表明比例原则自身的性质。反过来说，比例原则之所以在不同领域和语境中可能具有不同功能，恰恰是因为它并不与特定的实质价值相关。在性质上，比例原则理论属于一种形式-结构理论（法理论），而非实质法哲学理论。如果说比例原则蕴含着某种价值，那么一方面，它只是“合比例性”这种形式价值或关系价值，而非任何实质价值或目的价值。一个例证是，它可以服务于很多目的价值，甚至是相对立的目的价值。例如在公法领域，多数论者认为比例原则旨在保护基本权利、限制公权力的行使，但也有论者认为它旨在正当限制基本权利。其实，这只不过是从不同角度对基本权利原则与公共利益（公权力）原则之间权衡进行描述的结果差异：从基本权利的角度看，因为它要与公共利益（公权力）成比例，故而受到了公共利益的限制；而从公共利益（公权力）的角度看，因为它要与基本权利成比例，故而受到了基本权利的限制。另一方面，比例原则也非一套程序。它只是一种静态的结构理论，而没有容纳动态的角色分配与诉讼过程。当然，比例原则在适用时须有程序性论证活动作为配套。所以，比例原则在性质上是一种目的中立的论证框架，而非一套实质标准。

（三）“薄的”而非“厚的”理性要求

正因为比例原则只是一种论证框架，所以它并非万能，而仅是提出了一种低限度的理性要求。如前所述，它本身并不包含对目的本身的审查（目的正当性），也不包含特定的实质标准。更多时候，它只能用以判断“什么是不合理的（不合比例的）”，而不能判断“什么是（最）合理的”，尤其当存在复数的合理选项可供选择时。

这在运用基本权利审查立法或行政措施之合宪性的情形中体现得最为明显。比例原则的运用并不会使得整个法秩序全面宪法化或过度宪法化。这是因为，宪法在根本上属于一种框架秩序，它通过“禁止”和“要求”给立法者划定了活动框架，在此框架内立法者拥有裁量空间。尽管战后因为对宪法作为“客观价值秩序”的强调，使得这个框架越来越厚，但它依然给具有民主合法性的立法活动不可避免地留下了裁量空间。裁量空间可分为认知性裁量空间和结构性裁量空间。前者源自对哪些是宪法所要求、禁止或放任之事项的认知的不确定，后者指宪法本身既未要求又未禁止的立法裁量空间。认知性裁量空间反映了普遍的认识论问题，而结构性裁量空间来自于比例原则本身的“力所不及”。换言之，即便不存在认知不确定问题，结构性裁量空间依然存在。所以，结构性裁量空间的范围构成了合宪性审查的内在界限。在法理论上，它就是原则权衡（基本权利与立法目的权衡）后形成的平手情形。所以从某种意义上说，合宪性审查行使的是“否决权”，即宣告某种立法决定或行政措施因不合比例地侵害了基本权利而违宪，但对于在结构性裁量空间（平手）情形中，何种立法决定或行政措施是最合理的，则无所回答。合宪性审查机关只能宣告不合宪的立法决定或行政措施无效，但不能替代立法机关或行政机关作出（合宪的）决定。在这一点上，诚如批评者所指出的，比例原则不应被广泛适用于立法政策选择和行政举措权衡等语境。因为结构性裁量空间属于政策性形成空间，应当交由立法机关或行政机关来决定。

所以，即便比例原则可以适用于全部法律领域，也不等于说它可以解决全部法律实践问题。它只能适合于全部法领域中的部分法律适用问题，且只对这部分法律适用提出了一种“薄的”、而非“厚的”审查要求。

二

比例原则的规范论基础

（一）比例原则与（法律）原则的结构性同构

比例原则的规范论基础并非指该原则的实在法规范基础，而是指它的规范理论基础。诚然，许多国家的制定法中都包含对比例原则的规定，这又包括两种情形：一是法律直接规定。如《欧盟基本权利宪章》第52条第1款规定：“只有符合比例原则，在必要并且能真正满足欧盟所承认的公共利益的目的时，或出于保护其他人的权利与自由时，才能对权利与自由予以限制。”二是法律间接规定，即通过解释制定法中的“必要性”条款（如我国台湾地区“宪法”第23条）、“合理限制”条款（如加拿大《权利与自由宪章》第1条）或“法治国”“本质内容”等条款（如德国《基本法》第19条第2款）来获得。有论者认为，比例原则在中国宪法上的规范基础在于《宪法》第51条的“权利的限度”条款和第33条第3款的“国家尊重和保障人权”。无论是直接规定还是间接规定，比例原则的地位最终均来自实在法本身，而是否存在相应的实在法规定终究属于偶然事实。但作为方法论原则的比例原则，其在法律领域的普遍性并不取决于实在法规定这种偶然事实，而来自于普遍实践理性的要求。具体而言，来自比例原则与（法律）原则的结构性同构。正是原则理论，构成了比例原则理论的规范论基础。

阖先指明的是，原则理论中所谓的“原则”（德语“Prinzip”）与比例原则的所谓“原则”（德语“Grundsatz”）并非同一回事。前者侧重于价值，其可能与其他原则相冲突并以或多或少的方式得到实现；后者侧重于基本准则，其适用方式与规则相同。换言之，前者是规范论意义上的“原则”，指的是一种与“规则”相对的规范类型。后者则是方法论意义上的原则，是一种关于特定的规范类型（也即规范论意义上的“原则”）如何适用的规范，可称为“后设规范”。在规范类型上，比例原则更符合规则的属性，而非原则的属性。之所以称其为“原则”，是因为它对于整个法律体系而言具有基础性、一般性的重要地位。至于这种后设规范是否是实在法的一部分，当然需看特定国家的实在法有无直接或间接的规定。但即便特定国家的实在法并无规定，也不影响比例原则在法律体系中的地位。这是因为，所有具备最低发展程度的法律体系都必然包含着原则。而只要在司法裁判中有运用原则或原则性论据的余地，就有比例原则适用的余地。

（法律）原则与比例原则是相互蕴含的，这来自原则的规范特性或者说结构性特征。原则的规范性特性，可以通过与另一种规范类型，即规则的对比得到澄清。一方面，规则是确定性命令，而原则是最佳化命令。规则在事实上和法律上可能的范围内包含着确定的内容。这意味着，只要有效，它就要求人们严格去做它所要求之事。所以，规则的适用方式是“全有或全无”的，即要么百分之百适用，要么完全不适用。作为最佳化命令，原则要求某事（通常是某种要追求的价值或目的）在相对于法律上与事实上可能的范围内尽最大可能被实现。这意味着，原则的内容可以不同的程度被实现，可以是“或多或少”的。另一方面，规则是行为规范，而原则是目标规范。行为规范是针对行为直接下达的指令，它已经考虑到行为的事实条件（事实可能性），因此人们直接依照它的要求去做即可。而目标规范是一种抽象的理想，只是指明了应去追求的价值方向，而并未考虑这种理想和价值得以实现的经验和规范条件。所以，目标规范并没有直接提供行为指令，它要想转变为行为规范，一方面要考虑通过何种事实条件（经验手段）来实现该目标，另一方面也要考虑到可能相对立的其他目标会对它形成何种制约的问题。

由此可知，原则能以不同的程度被实现，并且这种实现程度同时取决于事实上和法律上的可能性。“事实上的可能性”意味着必须选择适当和必要的手段来实现原则（目的），“法律上的可能性”意味着要尽量考虑到与原则（目的）相对立的所有其他原则（目的），应在顾及其他原则的情形下尽最大可能地实现本原则。前者也就意味着要符合适当性原则和必要性原则，后者则意味着要符合均衡性原则。可见，比例原则方法本身蕴含于原则的结构性特征之中：只要原则是一种最佳化命令和目标规范，只要原则在适用时要被转变为行为规范或者说规则，比例原则就有适用的余地。正是（法律）原则本身的性质决定了比例原则运用的必然性！很显然，法律原则是存在于法律体系各个部分的普遍规范类型，而不限于特定的部门法领域，如宪法和行政法。所以在此意义上，可以说比例原则具有跨领域的普遍性。它并不限于特定的法律部门，并不服务于任何单一的目标价值，而是伴随着原则的适用过程被普遍运用的方法。

同时要指明的是，比例原则甚至并非专属于法律领域，或仅是“法律上的”要求。因为规则-原则的区分不仅适用于法律领域，而是用于整个实践领域（包括道德领域）。原则论据也非专属于法律论证的场合，而是属于整个普遍实践论证。可以说，凡是运用原则/原则论据之处，就有比例原则适用的空间，这属于普遍实践理性的要求。当然，法律论证属于普遍实践论证的特殊情形，因而当然也需符合普遍实践论证的一般要求。

（二）作为对基本权利保护和国家权力限制的比例原则？

比例原则与法律原则的结构性同构说明，将比例原则限于公法领域，尤其限于对基本权利的保护和国家权力的限制，并无必要。主张将比例原则的适用范围限于公法领域者，通常会诉诸这一原则的历史起源。进而，将人权保障作为比例原则的逻辑起点，将对国家权力的限制视为比例原则的本质。但是，一种理论的起源（发生学）与这种理论的适用范围（效用论）并不等同，前者并不构成对后者的限制，无论这种限制是地域的还是领域的。例如，一种理论的起源地域不构成对其理论效域的限制。就像法教义学主要源于德国法律文化传统，但它却代表着一种法律科学的普遍研究范式，因而在其他国家和地域得到普遍接受。再如，某种理论最初学科领域起源也不必然就意味着它只能对这个学科起作用。例如，一般法学说（法学基本概念学说）最早同样起源于民法领域，但后来向公法领域“迁移”（一般国家法学），如今已成为所有部门法学的“总论”。

同理，比例原则虽然起源于19至20世纪的德国公法领域，但并不能说明它不适用于当下各国的其他法律领域。以私法领域为例：私法领域以私人自治为要旨，这意味着民事法律行为通常可以免于国家的审查。但在私人自治过度之处，尤其是滥用权利情形，同样有比例原则的适用空间。如我国《民法典》第132条就要求私人不得滥用权利损害他人合法权益。这意味着，所有的权利都必须进入与彼此并立共存状态，故在涉及他人之处，不存在不受限制之权利。这种限制可能来自于他人的权利，也可能来自于公共利益。限制的具体表现，即是以私人自治和权利原则为一方，以公共利益或他人权利原则为另一方的相互平衡。比例原则的核心价值仅在于价值平衡。其中，适当性和必要性是基于效率的合比例要求，平衡性则是基于价值平衡的合比例要求。至于被平衡的双方价值属性为何，则非比例原则自身所能限定，而需依据不同法律领域和不同情形来决定。

实际上，作为人类学概念的“利益”、作为价值论概念的“价值”与作为规范论概念的“原则”之间具有紧密关联。在法律上，法益、法律价值与法律原则之间同样联系密切。可以说，凡是需要平衡法益和价值之处，凡是需要适用和权衡原则之处，均有比例原则的适用空间。比例原则并不限于对基本权利的保护和国家权力的限制。

（三）绝对权利与紧急状态不适用比例原则？

理论上有两种情形经常被用作证明比例原则之适用限度的“试金石”。

一是绝对权利的情形。一种并不罕见的观点认为，只有相对权利才需适用比例原则，绝对权利（在国际法上被称为“不可克减的公民权利”）不适用比例原则。因为某些基本权利之所以被称为绝对权利，就是因为它们必须受到绝对保护。因此，对这些权利压根就不存在什么“正当限制”的问题，因此也就谈不上对比例原则的运用。当然，并不排除某些绝对权利在实践中无法得到充分保护的可能。例如，对言论自由的保护与实践中对仇恨言论的禁止并不矛盾，因为仇恨言论并不属于言论自由的保护范围。所以，这里只涉及对绝对权利的限缩“解释”、而非限制。这种观点提出了两个论据：一个是概念性论据，即绝对权利无限制，否则就不是绝对权利；另一个是解释性论据，即绝对权利可因、也仅仅因解释而被限缩。第二个论据其实也来自于第一个论据：正因为绝对权利只有定义和解释的空间，所以它只能通过解释被限制，而不能受到其他价值的限制。

但这两个论据都非必然成立。就概念性论据而言，绝对权利同样可以被理解为并非不受正当限制，而是受到限制的场合比较罕见。例如，生命权在通常情况下难以受到正当限制，但在战争的情况下，军人的生命权就会因为国家利益受到限制。生命权这类绝对权利之所以受到限制的难度较大，不是因为它不可与其他法益和价值相互比较，而是因为它的抽象重力是如此之大，以至于当它与其他法益和价值相权衡时，在绝大多数情形中都会压倒后者而胜出。但是，绝对价值与其他价值相互比较、从而适用比例原则的可能性始终存在。我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。该条就没有区分不受限制的（可损害其他法益和权利的）权利与受限制的（不可损害其他法益和权利的）权利。就解释性论据而言，将基本权利范围的限缩视作是解释或定义的结果，还是其他法益和权利予以限制的结果，表面看并无差别。前者是一种内在限制，而后者是一种外在限制。但是，内在限制容易过快地将某些内容自始就排除于权利之外，从而丧失了之后与其他法益和权利相比较的机会，也丧失了胜出的机会。这种方式过于独断，反而可能使得基本权利的保护范围相比于外在限制的情形中更窄。因为它使得通过解释被排除掉的部分绝对不受保护，从而让绝对权利更不绝对。这也是为什么在基本权利案件的三阶层审查框架中，第一步“基本权利的保护范围”往往会从宽认定的原因。此外，绝对权利的解释是否本身就隐含着权衡过程和比例原则的适用，也是一个可以讨论的问题。

二是紧急状态的情形。有论者认为，面对诸如战争、严重暴乱、大规模传染病疫情等“紧急状态”时，比例原则的适用将失去意义。因为紧急状态下，国家安全和公共秩序面临极大危险，对公共利益的保障需求更加迫切，甚至被确定为压倒一切的目标，有必要突破常规体制、悬置法律执行，个人利益只能被暂时置于一边，而丧失了与公共利益相对抗的可能。对此可以从两个方面进行回应：一方面，从宪法层面而言，如果说比例原则是法治国原则的要求，那么问题首先就在于，紧急状态有无法治。主流观点或许认为，紧急状态属于法治的例外状态，国家权力为了公共利益的行使不受常态下法律规范的约束，也无合比例行使的问题。但亦有学者主张，无论在和平时期还是在紧急状态下，都只有一种统一有效的法律秩序，甚至从概念上否定“例外状态”，因为它会导致权力滥用和法治崩坏。即便紧急状态已处于法治的临界状态，紧急权力的行使也是在正义框架下作出维护和修复基本善的应急处理并促进合法性环境和正义环境的互动。

另一方面，在此前提下，个人权利原则是否被公共利益原则所压倒是一回事，个人权利原则是否被完全排除是另一回事。“排除”就意味着，在紧急状态中，个人权利原则不再是可与公共利益原则相权衡的对方，而是价值等级或次序上低于公共利益原则。而“压倒”则意味着权衡始终存在，只是在紧急状态情形中，公共利益原则的受保护强度要绝对优于个人权利原则。于此，个人权利原则并非自始就不被考虑，而是以劣后于公共利益原则的方式被考虑。这两种思路代表着一种根本出发点上的差别：比例原则的适用意味着，个人权利原则和公共利益原则之间并无绝对优先关系（何者“天然”优先），而只有具体情形中的相对优先关系。紧急状态就是这些具体情形。所谓一般紧急状态、特殊紧急状态以及战争状态的区分梯度，只不过是不同紧急程度的类型，在其中，公共利益原则相对于个人权利原则的相对分量越来越大而已。但在抽象层面上，两者始终都处于同一位阶，两者之间相互权衡的可能性在任何情形中都不能被排除。这也意味着，哪怕在紧急状态中，国家权力也不可毫无节制地排除个人权利，依然要追求手段和目的的合比例性。一旦紧急状态的严重程度得到缓解，个人权利原则的相对分量就会越来越凸显。个人权利和公共利益始终处于“此消彼长”的状态之中。相反，如果否认紧急状态中比例原则的适用余地，个人权利与公共利益的权衡问题就会被转化为对“紧急状态”的定义问题。而德国魏玛时期纳粹上台的经历表明，这种转化很可能彻底掏空基本权利和个人权利，造成国家权力的无节制。

三

比例原则的方法论定位

（一）比例原则与权衡方法

比例原则包含适当性原则、必要性原则与均衡性原则三个子原则。虽然在理论和实务中，均有观点认为比例原则的三个子原则并非必然在每个法律适用过程中都需全部适用。但应当看到，三个子原则在方法论上构成了一个整体。适当性原则是手段排除性的，必要性原则是手段比较性，均衡性是目的比较性。即便措施M既是适当的，也是必要的，但如果它对原则Pj的促进程度与对原则Pi带来的损害程度相比不成比例，它依然不符合比例原则。尽管如此，三个子原则的任务各不相同：适当性原则处理的是手段-目的关系，必要性原则处理的是手段-手段关系，而均衡性原则处理的则是目的-目的关系。围绕三个子原则如何进行客观化操作或者说方法论上的精确化各有不同方式，但学界目前的聚焦点是均衡性原则，因为均衡性原则是比例原则的精髓。

均衡性原则在本质上是一种权衡方法。这依然可以从作为“上游理论”的原则理论那里得到说明：原则在适用过程中，始终要考虑到其他原则的存在与制约。所以原则的典型适用方式是权衡，也即比较特定情形（措施M）中不同原则的分量。就此而言，原则的典型适用方式与原则冲突的解决方式并无不同：作为最佳化命令，原则要求其内容在法律上可能的范围内尽最大可能被实现，也就是要尽可能考虑到相对立的其他原则的制约。换言之，一个原则的实现往往意味着另一个原则的不被实现，所以必须在它们之间划定一条合乎比例的分界线。这就导致了这样一条“权衡法则”：一个原则的不满足程度或受损害程度越高，另一个原则被满足的重要性就越大。这其实就是均衡性原则的另一种表述。作为权衡方法的比例原则，其旨在应对法律中普遍存在的利益及价值冲突问题，并无公法与私法之别。

虽然比例原则是一种权衡方法，但权衡方法未必都是比例原则。权衡理论本身也经历了一个发展的过程，并非一开始就蕴含着三阶比例原则。但权衡的确蕴含着以合比例的方式“称重”的意味，所以归根结底就意味着比例原则的适用。或者说，权衡本身并没有给出如何权衡的方法，是比例原则的出现给出了解决如何权衡的办法。由此，比例原则通过致力于“法的安定性的理性承诺”，确保了权衡的可视化和可操作化。尤其是均衡性原则使得权衡方法更为聚焦，并使得权衡开始具备以重力公式为代表的精致论证形式。同时，比例原则既然是权衡方法，就不是解释方法。解释方法附着于涵摄模式，而涵摄是规则的典型适用方式，故而只有规则才有解释的空间。相反，权衡是原则的典型适用方式，只有原则才能按比例权衡，它仅有具体化、而无解释的空间。

（二）比例原则与重力公式

均衡性原则或者说权衡法则在方法论上的精确化处理，以阿列克西（Alexy）提出的“重力公式”为其典范。可以说，是重力公式使得对权衡因素及其结构的考量从“定性”分析转向了“定量”分析。重力公式中存在着三对变量，即受侵害程度、抽象重力和经验性前提的确定性程度。

第一对变量是“受侵害程度”，涉及原则Pi和Pj的具体分量关系。首先应当确定，在特定情形中采取措施M对原则Pi造成的受侵害程度（用Ii来表示）；接着再确定与此原则相对抗的原则Pj因采取措施M而得到满足的程度（用Ij来表示）；最后，将Ii和Ij通过商公式相互比较，以确定对原则Pj的满足程度Ij是否足以证立对于原则Pi的受侵害程度Ii，也即是否合乎比例。这就是权衡法则的最简单要素及其结构，但仅此并不完整。

第二对变量是“抽象重力”，涉及Pi和Pj的与具体事实情形无关的自身分量（用Gi和Gj来表示）的关系。原则通常具有相等的抽象重力，也即原则在位阶上是相等的，不存在一个原则在价值上天然地高于另一个原则的情形（如自由高于秩序）。但的确，一方面，有个别原则的抽象重力普遍优于其他原则，如生命权原则的抽象重力通常要大于其他原则。另一方面，有些原则的抽象重力在不同法律体系中会有不同，如自由和个人利益原则的抽象重力在自由主义法律体系中就要比集体主义法律体系中来得更大。这会使得在自由主义法律体系中，自由和个人利益原则相对于社会利益原则具有初始的优先性。但即便是抽象重力不等，它们也只是参与权衡的一对变量，只会使得抽象重力较大的一方原则具有初始优势，而未必会决定最终的权衡结果。

第三对变量是“经验性前提的确定性程度”或者说“认知确定性程度”，涉及有待判断的经验措施M在认识论上的确定性程度。它处理的问题是：如果采取措施M原则会侵害Pi，但会满足原则Pj，那么它对前者之侵害的确定性程度（用Si来表示）以及对后者之满足的确定性程度（用Sj来表示）分别为何。经验性前提之确定性程度之间的相对关系要符合“认知性权衡法则”：对一个原则的侵害程度越大，这种侵害所需前提的确定性程度就必须越高。由此，重力公式的完整表述就是：

必须承认，均衡性原则只是一个形式原则，它本身并没有提供任何实质性的内容标准。而重力公式也只是使得这一形式原则具备了理性化和客观化的精确构造。要真正对比例原则进行定量分析，就必须要对公式中的各对变量进行赋值运算。例如，就“认知确定性程度”这对变量而言，公法学者围绕对立法决定的合宪性审查，发展出不同的审查强度。审查强度可以根据案件的性质和要素进行学理上的类型化。有学者主张综合考量受侵害权利的属性与种类、侵害的方式与程度、公共利益的属性与种类等因素，构建宽松审查、中度审查和严格审查三种审查基准类型。有学者进一步对这三种审查基准进行细化，提出了三阶六层的审查基准，从而建立起“阶层式比例原则”。在此方面，最完整的刻画依然是阿列克西自己提出的双重三阶度量化模式。这种模式不仅适用于重力公式的所有三对变量，而且将刻度进一步细化为九种度量。据此进行运算，如果Gi,j>1，在特定情形中采取措施M就是不合比例的；如果Gi,j≤1，采取M就是合乎比例的；如果Gi,j=1，就出现了前文所说的“平手情形”。

如果说原则理论是比例原则的“上游理论”，那么重力公式就是使得比例原则向可操作性延伸的“下游理论”。

（三）比例原则与理性论证理论

重力公式明确了权衡所包含的要素，也将这些要素置于结构性关系之中，使得均衡性原则拥有了可操作性的形式理性基础。但它毕竟只是一种论证形式或论证程式。重力公式要真正在实践中发挥作用，必须要结合个案进行具体的度量化运算，而重力公式各对要素的度量化赋值如何进行，需要法律适用者结合个案情形进行具体的实质论证。这意味着，比例原则不仅要通过权衡的形式结构来获得其形式理性，也要通过实质论据来寻获实质理性。因为比例原则在运用过程中无法用公式来取代实质判断。重力公式中各要素的数字化赋值只是一种表征，只能代表、而非代替具体价值判断。具体价值判断需要在个案中运用实质论据来确定。这种证立构成了重力公式有效运用的条件，是权衡的前提。这些前提性判断，需要进行理性证立。

1.比例原则与成本收益分析方法

理性证立既可以通过理性选择来进行，也可以通过理性论证来进行。理性选择理论的代表是经济学上的成本收益分析。有一种并不鲜见的观点认为，比例原则就是成本收益分析，或用法律术语转译的成本收益分析。另一种观点则将比例原则视为成本收益分析的一种有缺陷的运用。如，有论者指出，与成本收益分析方法相比，比例原则无法全面关照决策者应考虑的各种成本、收益因素，至多构成残缺的成本收益分析。

但是，以上两种观点均不成立。对于这一种观点，早有不少学者比较过比例原则与成本收益分析方法，或认为两者在认知与实践方面均存在差异，或认为两者在适用范围、价值取向、分析方法等方面存在差别。就本文而言，两者最大差别在于方法性质的不同：成本收益分析方法是一套实质方法，以“效率”（金钱总量）为实质比较标准；而比例原则只是一种论证型式，作为其核心的均衡性原则仅表达出了这样一种一般性实践推理模式的特点，即“比例原则不是通过对规则进行逻辑演绎得出结论，而是通过比较正反理由的分量得出结论”。至于比较的实质标准，则向各种可能性开放。因为从哲学层面看，比例原则处理的是价值冲突问题。其前提在于承认价值多元，也即认为不同价值之间不存在统一的度量尺，也不可能被通约或还原为单一尺度的度量，如金钱。当然，不同价值之间不可通约，并不意味着它们不可相互比较。根据司法裁判所运行的环境，实质比较标准既受制于特定国家的实在法、判例和教义学等制度性因素，也受制于特定国家的价值观念和偏好等非制度性因素。总之，具体运用比例原则时所可能采纳的实质比较标准包括但不限于效率。所以，虽然比例原则和成本收益分析方法都属于理性方法，比例原则的手段-目的与成本收益分析的成本-收益在结构上看也比较类似，且都需要对目的与手段、成本与收益进行“称重”以作出价值取舍，但两者的内涵并不相同：前者中的目的、手段的涵义是很难为货币衡量的公共利益、私权益，其“称重”的评价基准来自法秩序内在的客观价值秩序，总体来看具有开放和多元性；而后者中的成本、收益的涵义是指一切能被货币衡量的资本、劳动力、财产、货物，其“称重”的评价基准是单一的，即最大效率原则。

就第二个问题而言，首先要来审视成本收益分析方法之预设最大的两个问题。一则，效率价值并非法律体系的唯一价值。它无法回答资源分配是否公正、权利义务是否符合社会伦理及观念的问题。因此，除了效率外，法律还要追求和实现自由、平等、正义、秩序等其他价值。同时，这些其他价值也不可以被还原为效益值或福利值。最常见的例子有，人的生命如何计价？历史遗迹所承载的文化价值如何准确转化为经济效益？二则，效率价值也非法律体系的最高价值。效率价值无法成为凌驾于所有其他价值之上的元标准。有学者区分了一阶效率与二阶效率，将后者作为解决各相竞合之规范目的冲突标准。也即是说，当不同规范目的（包括一阶效率，但也包括正义、公平等价值）发生冲突时，可以用福利高低来衡量好处与坏处的大小，并选择净好处最大者，也即追求福利极大化。但是，效率只是参与法律适用的众多价值标准中的一个，并不天然具备优于其他价值标准的地位。而二阶效率通过取向于“用最少的代价最大程度地实现一阶价值”，已使效率凌驾于其他价值之上。只有当不同立法目的之得失的好处、坏处可以换算为成本或效益，即当所有价值都臣服于效率价值时，二阶效率才有用武之地。假如并非如此，二阶效率意义上的成本收益分析与宽泛的得失比较、利益权衡就无甚区别，也就会与均衡性原则相混同。所以，经济学上的效率并不是法律的唯一价值、甚至基础价值，经济学分析反而应当符合法律本身的价值安排。将比例原则视作“残缺的成本收益分析”，是一种典型的经济学帝国主义，是效率还原论的体现。

因此，比例原则可以包容成本收益分析方法，反过来则不行。这说明，在法律适用过程中，比例原则应被视为一种比成本收益分析方法更为普遍的方法。因为法律人不是、或至少不只是经济人。用效率标准来一统裁判的做法，表面看的确简单明了，操作性强，但却忽略了司法裁判的复杂性。因为司法活动必然提出正确性宣称，追求正确性的活动必然内含其不可化约的复杂维度，而简单明了不一定意味着正确。如果司法裁判（包括比例原则的适用）仍要以正确性为目标，那么价值论证和权衡的复杂性就是不得不付出的代价。

当然也要看到，在特定法律领域和案件中，适当引入成本收益分析方法，的确可以在一定程度上降低比例分析的主观性与不确定性。这在特别强调效率价值的法律领域（如经济法、侵权法等）体现得较为明显，而在其他法律领域则需慎重为之。在效率目标下，成本收益分析方法可以提供更确定性的答案。借此称量出的“效率”分量，可以加入到价值衡量的一方中去，成为该方更强的理由和主张。但要注意的是：一方面，只有在对某个规范的法律解释或对不同选项的选择框架内顾及目标观念，而这种目标观念与经济学目标观念相等同或至少部分等同时，才能将经济演算纳入法教义学之中。另一方面，均衡性原则中的“成本”（对一方原则或价值的损害）应作广义理解。在运用均衡性原则时应当同时关注权利的损害成本和财政的支出成本，也即将经济学意义上的成本容纳进来，但又不限于此。同时，无论是何种意义上之“成本”与“收益”的确定，都应当在当事人之间引入理性商谈机制。因此总体而言，比例原则可以包容成本收益分析方法，反之则不然。

2.比例原则与商谈理论

理性论证理论的代表是商谈理论（程序性论证理论）。相比于成本分析收益方法，比例原则更应注重与商谈理论的结合。在商谈理论看来，脱离商谈进行权衡是不可能的，通过重力公式阐明的权衡结构其实就是商谈的一种推论方案。双重三阶度量化模式只是提供了一套类型化的模型，并没有就具体原则的具体变量如何赋值给出答案。为了就重力公式各要素的度量化赋值、乃至最终就是否合比例的问题达成共识，应当构建一种平等、自由、公开的论辩沟通平台，让所有当事人都有平等的机会参与论辩。诚如论者所言：“如果做到了商谈性分析，比例原则终将会以某种形式发挥重要作用。”

一方面，商谈所固有的参与者视角，使得权衡双方都能进入权衡活动的过程，提出自身的观点并反驳对方的主张，从而使得权衡活动更具有参与和民主的色彩。在商谈语境中运用比例原则时，任何一方（无论是支持公共利益者，还是支持个人权利者）都不享有先在的、绝对的优先地位。任何当事人都允许参加论辩，均允许在论辩中提出任何主张，对任何主张提出质疑，或表达其态度、愿望和需求。法官的角色是认真对待每位当事人的观点，平等听取他们的每个意见。像堕胎是否为谋杀、同性恋是否可以结婚、医疗保险是否违宪等争议，都应交由当事人各方进行平等辩论。尤其是在一些复杂疑难案件中，只有让当事人充分参与平等的辩论和沟通，才能对特定措施给某原则带来的真实损害究竟有多大这类问题，最终提供“合乎情理或相对正确”的答案。借此，法院成为商谈的监督者，而非独白者。可见，商谈是一种多主体的理性论证活动，其旨在通过论据或论述说服其他参与者，而非是像成本收益分析那样单主体的理性选择活动。

另一方面，虽然比例原则要符合衡量法则并运用重力公式，但是在面对具体个案时，不可避免要通过对个案的整体考量来进行价值判断。正如有论者所言：“比例原则乃是依具体事件，衡量诸冲突法益间各种状况所作公正合理的个案决定，因此，它是个别正义的具体实现。”所以，虽然比例原则本身具有超时空的抽象性，但比例原则的运用却一定具有时空性，需要依据具体状况来决定如何解决法益冲突。在个案中，法官在决定权衡要素之分量时要考虑的因素是多方面的，包括政策环境、经济情况、道德约束等等。这些因素都可能影响重力公式中各项因子在个案中的分量，影响对被权衡之相关原则在个案中被损害或保护的重要性。要使得这些因素显明化，不至于使得比例原则的运用成为“黑箱操作”或法官的纯粹法感，就需要遵守论证说理的规则，通过商谈的程序来获得主体间意义上的客观认定。在此意义上，理性论证理论构成了比例原则的“配套理论”。

结语

比例原则与（法律）原则的结构性同构决定了，凡是法律原则适用的场合，就有比例原则运用的空间。所以，它是法律领域的普遍方法论原则，来自普遍实践理性的要求。作为权衡方法，比例原则具有独立的方法论地位，同时需要通过重力公式以及包括成本收益分析方法和商谈理论在内的理性论证理论获得更为客观化、精确化的适用。由此，本文可以说是在为一种“极大主义的比例原则”辩护。但是，承认比例原则本身的普遍性，并不排斥其在适用过程中的领域和地域特色。因为比例原则的运用追求动态平衡，这正体现了中国传统“执中行权”与“理一分殊”的精神，反映了“一”与“多”的辨证统一。因此，比例原则的发展应遵循“统而分殊”的路径：“统”指的是在领域普遍性和地域普遍性的意义上建立比例原则的一般范式，而“殊”则是指要探讨比例原则在具体法律领域和地域运用过程中的特殊性。例如，在中国宪法监督制度（备案审查制度）领域，就有学者提出并论证了“中国适当性原则的双重教义学结构”“必要性原则的中国本质与要件”和“权衡原则的中国路径与方法”。从这个角度看，虽然比例原则属于法理论层面的一般论证型式，但其在具体运用时必须结合特定国家、特定法律领域的教义学知识。

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《政法论坛》2025年第1期目录

【专题·中国自主法学知识体系的构建】

1.比例原则的规范论基础与方法论定位

雷磊（3）

【主题研讨·新反洗钱法背景下洗钱罪前沿问题】

2.洗钱罪的争议问题

张明楷（16）

3.反洗钱视野中地下钱庄的刑事法律规制

王新 雷昌宇（33）

4.洗钱罪立法修订的国际因素与国内法治回应

陈伟（45）

【主题研讨·仲裁法修订前沿问题】

5.地方仲裁立法的法理基础与实践空间

刘晓红（60）

6.仲裁法应有的包容性开放性融通性

杜焕芳（71）

7.司法支持仲裁的底层逻辑解析

宋连斌（81）

【全面依法治国研究】

8.民法上的名义所有权在破产程序中的实现路径

李永军（89）

9.《刑事诉讼法》再修改与涉案财物处理程序的完善

汪海燕（101）

【司法实务】

10.检察建议在犯罪治理中的逻辑进路与实践面向

时侠联（115）

【论文】

11.论法律与诗歌

陈锐（128）

12.何种之公：清代族田的财产属性及观念

邹亚莎（145）

13.三元叠加目标下不正当竞争行为评判体系的一体化建构

张浩然（156）

【读书札记】

14.霍菲尔德基本法律概念体系化的实质性进路

——对《司法推理中应用的基本法律概念》的诠释性解读

陈多旺（168）

【马克思主义法学本土化研究】

15.超级平台权力的进化与规制

——以“微信小程序”为例

马平川（180）

《政法论坛》是中国政法大学主办的法学学术期刊，其前身为1979年创刊的《北京政法学院院报》，1985年更名为《政法论坛》，由彭真同志题写刊名。历经四十余载的风雨洗礼与实践发展，《政法论坛》已成为引领学术潮流、促进学术交流、分享学术智识、承载学术思想的重要平台。自创刊以来，《政法论坛》始终秉持政治性与学术性相结合，理论研究与法制实践、教学实践相结合的办刊方针，着重反映法学研究的新成果和法制建设的新进展，培育源自本土的理论话语，不断提升期刊理论品质。现为中文核心期刊、法学类核心期刊、《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊、《中国人文社会科学引文数据库》来源期刊、《中文社会科学引文索引》（CSSCI）来源期刊，同时也是教育部社科期刊“名刊工程”入选期刊，被中国高校社科期刊学会评为高校社会科学名刊，入选第一批国家社科基金资助期刊。

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责任编辑 | 郭晴晴

审核人员 | 张文硕 宋思婕

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