建设工程常见纠纷法律实务解答（一）

一、招标人与中标人在根据中标结果签订的建设工程施工合同之外另行签订工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容发生实质变更的施工合同或签订变相实质变更的合同，中标人的工程价款如何结算？

答：不管另行签订的施工合同在先或在后，也不管中标合同是否备案（2018年9月之后，建设部关于建设工程施工合同备案的相关规定已取消，不再强制要求备案），中标人均可以要求按中标合同内容结算工程价款。

如果是招标人与中标人以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、以其他方式让利、向建设单位捐赠财物等方式签订变相实质降低工程价款的合同，中标人也可以主张该合同无效。与中标合同相比较，中标人对于少收的工程价款可以要求补足、增加的工程建设造价可以要求相应补偿、让利及捐赠的财物可以要求返还，捐赠的财物无法返还的，可以要求相应补偿。

不管是依法必须招标的工程项目还是非必须招标的工程项目，只要按照招标投标法履行了招投标程序的，均可适用上述内容主张工程价款。

当然，施工过程中因设计变更、规划调整以及合理的签证、联系单等变更工程量的，不属于对中标合同的实质性内容变更，对于变更部分工程价款应按照约定据实结算，如果没有约定计价方法或标准且无法协商一致的，可参照签订建设工程合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或标准结算变更部分工程价款。

二、如果当事人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效，或者数份施工合同均无效，工程价款如何结算？

答：建设工程经验收或经鉴定合格，可以参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿，实际履行合同难以确定的，可以参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿。

如建设工程经验收或经鉴定不合格，施工单位或承包人应返修至合格，然后按照上述情形折价补偿，如返修后仍然不合格，不得要求折价补偿。

三、建设工程经发包方验收不合格，发包方不愿由施工方返修，或者施工方不愿返修，双方对质量结果存在争议或对能否返修至合格以及后续款项支付产生争议，如何处理？

答：建设工程经发包方验收不合格，发包方往往因对施工方不再信任或双方在施工过程中产生矛盾，要求另行委托施工单位修复，甚至发包方认为无法修复至合格，并以此为由拒付工程款。而施工方往往对发包方的不合格结果有异议或者虽承认不合格但又不愿返修。此时，对于争议事项，如双方不能共同委托第三方进行评定，可通过诉讼由法院委托第三方对工程质量是否合格、不合格项目能否修复至合格等进行鉴定，如果施工方对于发包方主张的修复费用合理性有异议的，也可以申请法院通过委托鉴定确定。对于双方认可的修复费用或法院委托鉴定的修复费用，施工方应予承担，修复费用之外的工程款，施工方可以向发包方主张。如果修复后仍然不合格且系施工方责任的，施工方不能主张相应工程款。

四、中标人承接工程后，出现哪些情形一般会认定为对工程实行了转包或者系他人挂靠、借用资质承接工程？

答：中标人不履行合同约定的责任和义务，如果存在下列情形之一，一般会认定为转包或被他人挂靠。

（一）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（二）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

（三）建设工程施工合同签订双方之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，自己实际只按照一定比例扣除“管理费”等费用，又不能进行合理解释并提供材料证明的。（根据建设领域保障农民工工资支付等相关规定，建筑业工人工资应由总包或业主单位根据工资名册直接支付至工人个人，另外，工程施工过程中，部分材料款也多从总包单位直接支付材料商，早前那种收到工程款后扣除管理费直接转付包工头的情形现已不多见）。

五、建设单位、总承包单位拖欠工程款不予支付，施工合同又没有约定逾期付款利息及利息计算标准的，建设单位、总承包单位应支付拖欠工程款的利息吗？

答：应支付拖欠工程款利息，如双方协商不成，可通过诉讼途径主张。利息计算标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率确定。工程款支付时间没有约定的，分下列三种情形确定利息起算时间：工程已交付的，为交付之日；工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；工程未交付也未结算的，为向法院起诉之日。

六、哪些情形劳务分包会被认定为工程转包或违法分包？

答：根据建筑业企业资质管理规定，建筑劳务企业不再区分工种类别和资质等级，劳务企业只要具备劳务作业资质，可承接各类建筑施工劳务业务。

劳务分包法律允许，且无需经发包人同意，但转包及违法分包为法律所禁止。

如果不是总包单位而是劳务企业自行组建项目管理机构安排项目技术及管理人员，自行采购、提供主要建筑材料、周转材料（提供辅助材料不影响劳务分包关系认定）及大型机械、设备，与总包单位结算相关费用的，一般会被认定为工程转包或违法分包。

七、建筑企业将工程承包给下属分支机构或在册的项目经理、员工等，是否为法律所允许，合同是否有效？

答：建筑企业将工程承包给下属分支机构或职工，建筑企业仍对工程施工、质量等进行管理，对外承担施工合同权利义务，属于企业内部承包经营，系企业内部管理和经营方式，法律对此并不禁止，内部承包合同有效。

但认定内部承包一般还需满足以下条件：1、承包人系建筑企业下属分支机构或企业内部员工，与企业存在上下级管理关系或劳动关系，分支机构员工或员工个人承包人，有缴纳社保及发放工资等记录。2、工程施工所需的人财物、资金等基本由企业协调及安排，工程项目现场管理及技术人员接受企业的任免、调派。3、承包人在企业统一管理下独立核算、自负盈亏。4、建筑企业对外承担合同权利义务及相关法律责任。

八、挂靠人（包工头）在施工过程中的转包及购买施工材料等行为，被挂靠建筑企业是否应承担责任？

答：挂靠人以自己名义转包或购买材料，被挂靠建筑企业一般不承担合同责任。

挂靠人如果以被挂靠建筑企业名义转包或购买材料，被挂靠建筑企业需要承担合同责任。

如果转包工程或购买材料合同盖有项目部印章，建筑企业需承担责任。如果盖的是资料专用章，甚至资料专用章另刻有“不得用于签订合同或办理结算、出具欠条”等字样，司法实践中对此有争议，但倾向于被挂靠建筑企业应承担责任。如被挂靠建筑企业嗣后存在基于该合同的付款行为、合同中另有职务行为人员签名或多次在类似合同中使用该印章等情形，则基本会被认定需承担合同责任。

九、实际施工人（包工头）如何主张工程款？

答：实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质挂靠承接工程的施工合同承包人。建设工程经数次转包或者分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料、劳力进行工程施工的企业或个人。中间层次未实际投入资金、材料、劳力进行工程施工的，不具有实际施工人地位。

实际施工人可以向转包人、违法分包人以及发包人为被告提起诉讼。但发包人仅在欠付转包人、违法分包人工程价款范围内对实际施工人承担付款责任。审判实务中，如果发包人与转包人、违法分包人欠付工程款在实际施工人所诉案件中无法查明或者所欠工程款没有显著高于实际施工人所诉案件工程款标的额的，则法院一般不会判决发包人直接向实际施工人支付工程款。

十、分包合同中约定待总承包人与发包人结算且发包人支付工程款后，总承包人再向分包人支付工程款的约定是否有效？

答：该约定有效，但如总承包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人可以要求总承包人支付欠付工程款或提起代位权诉讼，法院应予支持。

十一、实际施工人与承包人约定，以发包人与承包人之间的结算价款作为双方结算依据的，该约定是否有效？

答：该约定有效，应以该约定确定实际施工人的工程价款。如实际施工人有证据证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

十二、建设工程层层转包、分包，不具备用工主体资格的实际施工人（包工头）招用的劳动者，其劳动关系如何确认？劳动者发生工伤事故由谁承担赔偿责任？

答：工程层层转包或分包情形下，劳动者劳动关系认定及伤亡赔偿存在一定复杂性。

根据2005年劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，建筑施工、矿山企业等将工程（业务）发包、转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方或前手转包方承担用工主体责任。

但2011年《全国民事审判工作会议纪要》发布之后，各省高级人民法院关于审理劳动争议纠纷案件的解答中，纷纷规定工程发包或转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人（包工头），不支持认定其招用的劳动者与前手具有用工主体资格的发包单位或承包单位存在劳动关系，即发包单位或承包单位不须承担与劳动者签订劳动合同、缴纳养老医疗等社会保险费、未签劳动合同双倍工资等劳动法上的用人单位责任。不过，劳动者发生工伤，包工头前手具有用工主体资格的单位又须承担工伤法律责任。人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位; 个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

对于建筑工地非正式员工的流动性用工，建筑企业按建筑项目参加工伤保险的，发生工伤事故，社保部门支付劳动者部分保险待遇，其余由用工单位承担。没有按建筑项目参加工伤保险，也没有按用人单位参加工伤保险的，发生工伤事故，有的省份规定劳动者可以要求具有用工主体资格的单位参照工伤有关规定承担赔偿责任，也有省份规定可以要求包工头与承包单位承担连带责任。司法实践中，劳动者可以选择要求用工单位承担工伤责任，也可主张实际施工人（包工头）承担提供劳务者受害赔偿责任或主张实际施工人（包工头）与其前手承包单位承担连带责任。

建筑企业可与实际施工人（包工头）在协议中约定，由实际施工人承担其所雇佣劳动者的工伤事故赔偿责任或承担社保部门工伤保险待遇之外的赔偿责任。

需要说明的是，2003年12月，最高人民法院出台《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，其中第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”建筑工地劳动者发生伤亡事故，劳动者不走工伤索赔途径而直接向法院起诉包工头及发包人、分包人的，法院基本依据该规定判决包工头及发包人、分包人承担连带赔偿责任。但2020年12月该司法解释修订，上述第十一条内容被取消。之后劳动者发生伤亡如不走工伤途径索赔（用工单位如不配合申请工伤，劳动者走工伤途径索赔程序繁琐、复杂，耗时长）而基于与包工头雇佣关系直接向法院起诉包工头或发包人、分包人的，法院适用《民法典》第1192条“提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”裁判，劳动者往往因为对自身损害存在过错需自己承担相应的责任，包工头或发包人、分包人能减轻赔偿责任。

十三、当事人就工程款结算达成协议后，又主张逾期竣工、已知质量问题、停工、窝工等索赔的，如何处理？

答：当事人就结算达成协议后，发包人又以承包人逾期竣工、已知的质量问题为由，要求拒付或减少工程款、赔偿损失的，或承包人以发包人原因导致工期延误、要求赔偿停工、窝工等损失的，不予支持。但结算协议另有约定的除外。

当事人签订结算协议不影响承包人依照合同约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。

十四、发包人或承包人的项目工作人员施工过程中所签署的影响工程造价的书面材料，效力及法律后果如何认定？

答：当事人可以就施工过程中形成的补充协议、会议纪要、洽谈记录、工程联系单、变更单、对账单以及其他书面凭证、往来函件等签署人员进行约定；没有约定的，应考虑签署人员是否系履行职务行为作出综合认定和判断，职务行为由发包人或承包人承担法律责任。相对人有理由相信签署人员有代理权的，构成表见代理，对发包人或承包人具有约束力。但相对人明确知道签署人员没有授权或超越权限的除外。

十五、工程竣工后，发包人拒不验收或拖延验收，能否以工程未验收为由拒付工程款？

答：根据民法典等法律法规规定，工程竣工后发包人应及时组织验收，建设工程示范合同文本也有类似规定。发包人收到竣工验收报告后，合理期限内无正当理由不组织竣工验收的，不能以工程未验收为由，拒付工程款。发包人未经验收即投入使用的，自使用之日起具有付款义务。