非法经营罪“严重扰乱市场秩序”的实质判断

非法经营罪“严重扰乱市场秩序”的实质判断

摘　要： 非法经营罪保护的法益是市场准入秩序。市场准入秩序法益具有集体法益属性，有必要采用抽象危险犯方式予以前置化保护，而非等到发生严重后果再予以干预。非法经营罪“严重扰乱市场秩序”的实质判断标准是未经许可经营可能给社会公共利益和安全造成严重危险或侵害。非法经营罪抽象危险判断应采用这一判断标准，结合行业特性进行分类分析并采取动态评价方式。应根据个案情况进行实质判断，并结合非法经营数额认定，同时建立以抽象危险判断为基础的非法经营罪类型化入罪模式。

关键词： 非法经营罪　行政许可　严重扰乱市场秩序　抽象危险

1997 年刑法修订增设非法经营罪以来，有关非法经营罪的刑法修正案和司法解释不断出台，非法经营罪的适用范围不断扩大。如何防止本罪适用“口袋化”倾向，引发了实务及学界的广泛讨论。2018 年 12 月最高法发布第 97 号指导案例，当事人王某某违反《中华人民共和国粮食流通管理条例》（以下简称《粮食流通管理条例》），未办理粮食收购许可证收购玉米，经营数额达人民币 218288.6 元。该案一审判决构成非法经营罪，后最高法指令再审，经再审改判无罪。该案判处无罪的理由是：王某某的行为虽然违反了当时的国家粮食流通管理规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第 225 条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。本案引申出的一个重要问题是：如何对非法经营罪“严重扰乱市场秩序”进行实质判断。本文结合《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）规定和相关案例，提出非法经营罪“严重扰乱市场秩序”的实质判断标准，在明确本罪抽象危险犯属性基础上，探讨非法经营罪抽象危险判断的方法，为非法经营罪的准确适用提供一些参考。

一、非法经营罪保护的法益

（一）市场准入秩序是非法经营罪保护的法益

非法经营罪准确适用的前提是明确非法经营罪保护的法益。我国刑法第 225 条列举了 4 项非法经营行为：首先，第 1 项和第 3 项行为可以分别简述为“未经许可经营限制买卖的物品”和“未经批准经营金融业务”，即国家出于公共利益需要对特定行业经营建立了市场准入制度［1］，未经许可或者批准擅自从事特定行业经营侵犯了市场准入秩序；其次，第 2 项行为是非法买卖特定行业经营许可证或者批准文件，该行为导致未经许可或者审批的主体进入特定市场从事经营活动，同样侵犯市场准入秩序。基于同类解释原则，第 4 项兜底条款的行为也应当是指侵犯“市场准入秩序”的非法经营行为。因此，目前主流的观点认为非法经营罪保护的法益是“市场准入秩序”。2004 年 7 月《行政许可法》颁布后，国家对特定行业实行市场准入，就是对这些行业设定行政许可，行政机关根据市场主体的申请，对其从事生产经营条件经依法审查，决定是否准予其从事特定经营活动，未经许可擅自经营，情节严重的，构成非法经营罪。可见，刑法第 225 条规定的非法经营行为，并不是所有违反国家规定，扰乱市场秩序的经营行为，而是特指违反《行政许可法》等国家规定，未经许可擅自从事特定行业经营的行为。

（二）未经许可经营行为纳入刑法规制的原因

根据《行政许可法》规定，建立行政许可制度的主要目的是维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。《行政许可法》第 12 条规定，对与国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护、有限自然资源开发利用、公共资源配置、公共利益、人身健康、生命财产安全等直接相关的事项可以设定行政许可。归纳起来，只有直接关系“社会公共利益和安全”的事项或行业才有设定行政许可的必要。设定行政许可是对市场经营行为的一种事前干预方式。对于危险化学品、易燃易爆物品、高污染行业等可能给社会公共利益和安全造成严重危险或侵害的行业，通过设定和实施行政许可，对市场主体安全生产经营条件以及即将上市的产品进行事前审查、检验等，符合安全或质量标准的才允许生产和销售，才能有效控制可能产生的危险，实现对社会公共利益和安全的前置化保护。如果等到实际发生损害公共利益和安全的严重结果再动用行政处罚乃至刑罚，政府干预以及刑法介入显然就过于滞后了，且经济社会也难以承受如此严重的后果。［2］

未经许可经营上述行业，扰乱了《行政许可法》所保护的市场准入秩序，可能给社会公共利益和安全造成危险或侵害，基于刑法的谦抑性和补充性原则，当未经许可经营行为可能给社会公共利益和安全造成严重危险或侵害，达到“严重扰乱市场秩序”的程度，有必要纳入刑法规制的范围。

二、非法经营罪具有抽象危险犯属性

经济刑法保护的不是个体的个人利益，而是整体的经济秩序以及经济的有序过程，这种经济秩序法益被称为集体法益。［3］市场准入秩序法益亦具有集体法益属性。与行政许可事前干预方式相对应的是，市场准入秩序法益的刑法保护需要将刑事处罚关口前移至法益侵害的危险阶段，而非等到产生严重危害后果再进行刑事干预。欲通过风险刑法来保护抽象化、拟制化的集体法益，就必然引入抽象危险犯这一新工具。［4］非法经营罪就是引入抽象危险犯来保护市场准入秩序法益。抽象危险犯不是对法益自身完整性的破坏，而是因为违反了法律所确立的类型化安全标准，从而剥夺了法益主体安心支配法益的可能性。［5］正如行为人在公共道路上醉酒驾驶，使参与交通的不特定多数人成为潜在被害人。［6］只要行为人血液酒精含量超过国家设定标准，即可认定具有抽象危险，以危险驾驶罪定罪处罚，不以发生交通事故为构成要件。非法经营罪中，国家对可能危害社会公共利益和安全的行业设定生产经营行政许可，就是确立了类型化的安全或质量标准，未经许可经营违反了安全或质量标准，产生危害社会公共利益和安全的抽象危险，即可以非法经营罪论处，不以发生严重危害后果为要件。醉酒驾驶的抽象危险通常是由个人行为引发的；相较而言，有组织、规模化的生产经营行为引发危害社会公共利益和安全的抽象危险，可能产生的危险程度更大、辐射范围更广，危害后果更为严重。因此，非法经营罪采用抽象危险犯入罪具有妥当性。例如，国务院颁布的《中华人民共和国安全生产许可证条例》（以下简称《安全生产许可证条例》）规定，对经营危险化学品、烟花爆竹等高风险行业实行安全生产许可制度。该条例第 6 条规定了企业应当具备的各项安全生产条件，即创设了安全生产标准。未经许可经营，企业生产经营活动违反上述安全生产标准，使人民群众生命财产安全处于潜在危险状态，尤其是实践中多发的未经许可经营危险化学品的“黑工厂”，生产经营条件完全不符合安全生产标准，又多设置在人员密集区，应认定具有抽象危险，以非法经营罪论处。

三、非法经营罪的抽象危险判断

（一）非法经营罪进行抽象危险判断的意义

非法经营罪以抽象危险犯认定，在司法适用时对“严重扰乱市场秩序”实质要件引入抽象危险判断，对于本罪的准确适用具有重要意义：

1. 克服“唯行为论”倾向。在前述最高法第 97 号指导性案例中，一审判决采用行为犯认定方式，认为王某某违反国家规定未经许可收购玉米，且经营数额超过刑事追诉标准，构成非法经营罪，但如果对本案实质危害性引入抽象危险判断，玉米不具有如危险化学品等物品的危险属性，王某某收购玉米行为本身并未产生危害社会公共利益和安全的危险，其收购的玉米不存在质量问题也未产生危害后果，其行为尚未达到严重扰乱市场秩序的程度，应认定无罪。

2. 克服“唯结果论”倾向。最高法第 97 号指导性案例发布后，司法实践中对该案的认识存在偏差，错误认为未经许可经营仅具有形式违法性，只要未造成危害后果，又有利于产品流通，就不构成非法经营罪。非法经营罪并非结果犯，如果未经许可经营危险化学品、易燃易爆物品等高危行业，只能在发生危害后果后才能以非法经营罪论处，刑法的介入保护显然过于滞后了，并且未经许可经营上述危险物品，越是有利于流通产生的风险越大。只有对未经许可经营行为的实质危害性引入抽象危险判断，将刑事处罚关口前置到产生抽象危险阶段，才能有效控制危险，避免发生重大危害后果。

（二）非法经营罪抽象危险判断的方法

非法经营罪的实质构成要件是“严重扰乱市场秩序”。基于刑法从属性原则，未经许可经营给社会公共利益和安全造成危险或侵害应当达到严重程度，才具有刑罚处罚的必要性。因此，非法经营“严重扰乱市场秩序”实质判断标准是未经许可经营可能给社会公共利益和安全造成严重危险或侵害。非法经营罪抽象危险判断应当采用上述判断标准，并坚持实质判断立场。

1. 抽象危险应结合行业特性进行判断。 未经许可经营给社会公共利益和安全造成的危险因行业不同而存在明显差异，抽象危险判断首先应结合行业特性进行分析，主要考虑两个维度：一是给社会公共利益和安全造成危险及其概率的大小，可能造成的危险和概率越大，就越有必要认定存在抽象危险；二是由于抽象危险违反国家确立的类型化安全或质量标准，风险防控和判断越是依赖于行政监管部门而不是消费者自身，就越有必要认定为抽象危险。［7］具有抽象危险主要有以下几类行业：（1）可能产生外溢性（外部性）风险的行业。某些行业未经许可经营可能产生外溢性风险，即可能给交易主体以外的第三人利益或者给公共利益和安全造成危险，应当认定具有抽象危险。比如危险化学品、烟花爆竹、民用爆炸物品、高污染行业等，《中华人民共和国特种设备生产安全法》规定的锅炉、压力管道、电梯等特种设备行业，《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》规定的电力铁塔、桥梁支座等。（2）产品不符合安全和质量标准具有较大危险性的行业，大概率危及消费者人身健康和财产安全，并且是否符合安全和质量标准需要依靠有关部门的检验、检测、检疫等措施才能确定。比如违反相关法律、行政法规规定，未经许可经营化妆品、医疗器材、电热毯、压力锅、燃气热水器等可能危及消费者人身健康和生命财产安全的产品等。（3）可能给金融秩序等带来系统性风险的行业。刑法第 225 条第 3项规定的未经国家有关主管部门批准非法经营金融业务，可能给金融安全等带来系统性风险，或者危及不特定多数交易主体的财产安全，应认定存在抽象危险。

2. 行业抽象危险判断应采取动态评价方式。 《行政许可法》第 20 条规定，行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，对已设定的行政许可，认为通过本法第 13 条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。一旦设定的行政许可事项被废止，涉及该行政许可的非法经营行为是否入罪，应按照刑法第 12 条确立的从旧兼从轻原则处理。如最高法第 97 号指导性案例涉及的粮食收购许可，经评价，粮食收购不具有危害社会公共利益和安全的抽象危险，已无设定行政许可必要，2021 年《粮食流通管理条例》修改时取消了该行政许可，粮食收购行为就不应再纳入非法经营罪规制的范围。另一方面，当某一行业经评价具有危害社会公共利益和安全抽象危险，应纳入非法经营罪规制的范围。比如，近年来，未经批准非法放贷行为，严重扰乱市场金融秩序，侵害不特定多数借款人财产权益。2019 年“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》将违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款行为纳入非法经营罪规制的范围。

3. 抽象危险应根据个案情况进行实质判断。 抽象危险犯是可以分层的，有的抽象危险行为实施后，立法者预设的风险是否已经具备，还需要司法层面的判断。［8］国家对特定行业设定行政许可，所创设的安全或质量标准通常是一个多维的规范体系，如《安全生产许可证条例》第 6 条从管理制度规程、从业人员资质、生产防护设备和应急救援等方面规定了企业应当具备的安全生产条件。未经许可经营是否具有抽象危险，还应根据个案情况审查行为人违反安全或质量标准的程度以及可能产生的危险大小。如果生产经营条件完全不符合安全或质量标准，比如未经许可经营危险化学品“黑工厂”，应当认定具有抽象危险；如果行为人只是违反部分安全或质量标准，则需要判断违反的具体标准可能造成实质危险大小；如果未经许可经营存在以下情形：在生产经营许可证颁发前就开始生产经营、生产经营许可证有效期届满后未延续以及受让他人经营许可证依据原行政许可规定进行经营等［9］，但经审查，经营者的生产经营条件完全符合安全或质量标准，应当认定不存在抽象危险。

4. 抽象危险应当结合非法经营数额认定 。抽象危险还应当达到刑事不法“量”的要求。以营利为目的的生产经营活动，面向的是不特定多数消费者，生产经营数额越大，风险的累积性和扩散性也就越大。非法经营数额达到刑事追诉标准，表明抽象危险的累积性和扩散性达到“严重扰乱市场秩序”的程度。如果行为人不以营利目的，产生的风险不具有扩散性，则不宜认定存在抽象危险。例如，2022 年“两高”《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第 18 条规定，不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。又如，“两高两部”《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定，未经批准以营利为目的经常性针对社会不特定对象发放贷款，构成非法经营罪，仅向亲友、单位内部人员等特定对象出借资金，因不具有风险扩散性不构成非法经营罪。

（三）建立基于抽象危险判断的类型化入罪模式

首先， 应对未经许可经营是否具有抽象危险进行判断，若存在抽象危险，直接采用“违反国家规定 +经营数额达到追诉标准”的入罪模式，不以发生实害结果为要件；其次，若不存在抽象危险，则需要从抽象危险犯的犯罪形态向具体危险犯或者结果犯的犯罪形态转化，使犯罪完成的时间适当地向后延伸［10］，将造成具体危险或者危害后果的严重性评判为“严重扰乱市场准入秩序”，才能以非法经营罪论处。例如，未经许可从事处理危险废物经营业务，根据“两高”《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第 6 条第 2 款规定，未造成环境污染，认定为非法经营情节显著轻微，不认为是犯罪。非法经营此类业务，虽然达不到污染环境标准，但实践中非法经营者逃避了依法应当缴纳的行政许可费用，能够以不合理低价抢占市场份额，造成合法许可经营者实际利益损失，情节严重的，应当以非法经营罪论处。（注释略）

（作者单位：周宁县人民检察院、宁德市人民检察院）