陕西
作者：周军律师.
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法律规定，实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张权利。
那么，如果是挂靠的实际施工人，可以适用该规定吗？
最高院在《刘某、某甲公司等建设工程施工合同纠纷再审案》中明确：
司法解释规定的实际施工人仅包括转包或者违法分包情形下的实际施工人，并不包括其他情形下的实际施工人。挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人。
最高院认为，
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释[2018]20号)第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
根据该司法解释规定，转包或者违法分包情形下的实际施工人可以向发包人主张权利，但并不包括其他情形下的实际施工人。原判决认为刘某属挂靠情形下的实际施工人，刘某申请再审也自认其属于借用资质的实际施工人。挂靠和借用资质情形下的实际施工人均不属于前述司法解释规定的实际施工人。
除法律另有规定外，依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力。本案申请人与发包人并无合同关系，亦非前述司法解释范围内的实际施工人，不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。
从法律规定的角度来看，实际施工人这一概念主要是为了规制建设工程领域转包、违法分包等乱象，保护农民工等弱势群体的合法权益。
转包和违法分包中，虽然合同无效，但实际施工人投入了人力、物力进行工程建设，在一定程度上与发包人存在事实上的联系。
而挂靠行为，本质上是借用资质方与出借资质方之间的内部关系，并未改变对外合同的主体。
在挂靠模式下，发包人通常只与被挂靠的施工企业存在合同关系，对于挂靠人的情况并不一定知晓或认可。
如果允许挂靠的实际施工人随意突破合同相对性向发包人主张权利，可能会扰乱正常的合同秩序和建筑市场秩序。
因此，挂靠的实际施工人不属于司法解释规定的可直接突破合同相对性向发包人主张权利的实际施工人范畴。
周军律师提醒，对于挂靠人而言，在参与工程建设时，应充分认识到不能适用司法解释关于实际施工人条款而突破合同相对性直接向发包人主张权利，以免误判。
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