柏浪涛｜我国背信犯罪的教义学阐释

背信犯罪的目的型法益是财产，手段型法益是信任，其中“信任”法益居于从属地位。背信犯罪的主体是为他人处理事务者，这里的“事务”应具有财产性和“他人性”，“利他性”不等于“他人性”。非法经营同类营业罪的特征是“干自己的事，使单位受损”，因此不是背信犯罪。背信犯罪的事务应具有裁量性，不包括纯粹机械性劳务。德国将背信罪分为“滥用权限型”与“违背信任型”，将越权代理归入后者。然而，罪名的行为类型应是并列关系，而非包含关系，且滥用代理权与超越代理权在财产损失的认定上没有区别。背信犯罪的行为类型应划分为不当代理行为和非代理行为，前者涉及内部关系和外部关系，后者仅涉及内部关系。传统观点认为，一项罪名要么是针对个别财产的犯罪，要么是针对整体财产的犯罪，这种看法过于绝对。盗窃罪、诈骗罪及背信犯罪均存在针对个别财产的情形和针对整体财产的情形。在三方给付的场合认定整体财产损失，应以全部给付（担保人给付）时为时间标准。

《刑法修正案（十二）》增设了民营企业领域的背信犯罪，亦即《刑法》第166条的为亲友非法牟利罪、第169条的徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪等。除此之外，《刑法》还设有第169条之一的背信损害上市公司利益罪、第185条之一的背信运用受托财产罪、第186条的违法发放贷款罪等具体的背信犯罪。但由于我国刑法未设置一般性背信罪，因此关于背信犯罪的研究也相对不足。虽然目前理论上对于《刑法修正案（十二）》增加民企犯罪存在着许多质疑意见，然而，随着《刑法修正案（十二）》对背信犯罪处罚范围的扩充，实务中关于背信犯罪的适用问题必然频生。为此，需要研究这些背信犯罪的共性问题。本文采取解释论而非立法论的研究范式，尝试体系性研究该类犯罪在解释、适用领域的基本问题。

背信罪是域外刑法的典型罪名。《德国刑法典》第266条第1款规定：“行为人滥用依据法律、官方委托或者民事法律行为所取得的处分他人财产或者使他人承担义务的权限，或者违反依据法律、官方委托、民事法律行为或者信任关系所承担的照管他人财产利益的义务，致使委托人的财产利益遭受损失的，处5年以下自由刑或罚金刑。”《日本刑法典》第247条规定：“为他人处理事务的人，意图为自己或者第三人谋取利益，或者出于损害委托人利益的目的，实施违背其任务的行为，从而给委托人造成财产损失的，处5年以下有期徒刑或者50万日元以下罚金。”基于此，背信犯罪的构成要件可以总结如下：（1）客观构成要件。①行为主体是为他人处理事务的人。②行为是背信行为。③结果是财产损失。（2）主观构成要件是故意。法益对构成要件的解释具有指导作用；解释一个犯罪的构成要件，首先必须明确该犯罪的保护法益。因此，要妥当解释背信犯罪的构成要件，必须厘清其保护法益。

我国学者认为，财产法益不应是背信罪的保护法益，因为若将背信罪视为财产犯罪，则会导致背信罪与盗窃罪、侵占罪难以区分。然而，在确定一个罪名的保护法益时，“罪名之间难以区分”不应成为考虑的主要理由。例如，盗窃罪与侵占罪在许多案件中难以区分，但不能因此影响盗窃罪作为财产犯罪的属性。罪名之间的区分问题可以通过解释构成要件及研究罪数理论加以解决。

大陆法系的通说认为，背信罪的保护法益是财产。这种观点要贯彻到我国具体的背信犯罪，可能面临一些条文规定上的“障碍”。具体而言，在为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，在背信损害上市公司利益罪中，刑法规定了财产损失的要件，但在背信运用受托财产罪中，刑法没有规定财产损失的要件，而是规定了“情节严重”的要件。是否可以认为，背信运用受托财产罪的保护法益不是财产？

本文认为，该罪的保护法益仍然是财产。侵害财产法益的样态有两种，一是实害结果，亦即实际财产损失；二是危险，行为若对他人财产造成损失的危险，那么也侵害了他人的财产法益。例如，挪用资金罪的成立并不要求给单位造成实际财产损失，仅要求挪用行为导致单位对资金失去控制，给单位资金制造了危险。即使如此，挪用资金罪仍属于财产犯罪，保护的法益是财产。同理，在背信运用受托财产罪中，关于“情节严重”，司法解释规定的主要情形有：擅自运用客户资金数额在三十万元以上，或者多次擅自运用客户资金。这些情形虽然未必给客户造成实际财产损失，但是必然给客户资金制造了危险，因此仍侵犯了客户的财产法益。

德国多数观点认为，委托人对受托人的信任不是背信罪的保护法益,因为一方面，“信任”是具有模糊性的概念，“背叛”是具有意识形态色彩的概念；另一方面，背信罪的违法性根据是行为违反了特定义务，而不是行为不符合社会交往中的期待。然而，第一，背信罪中的“信任”与民法上的“诚实信用”含义相同，与具有意识形态色彩的“背叛”有所不同。第二，背信行为违反的是忠实义务。“受人之托，忠人之事”是社会交往中一种期待。“义务”与“期待”不是对立关系。不过，“信任”这一概念的确具有模糊性，因此需要清晰界定其内涵与功能。本文认为，财产法益是背信犯罪的目的型法益，“信任”是背信犯罪的手段型法益。

许多财产犯罪的保护法益包括目的型法益和手段型法益。例如，抢劫罪的目的型法益是财产，手段型法益是人身法益。这里的人身法益并不是身体健康或生命，因为成立抢劫罪并不要求实施暴力，暴力手段只是常见手段，不是必需手段。确定抢劫罪的保护法益，应以成立抢劫罪的最低条件为准。在昏醉型抢劫罪中，抢劫行为没有侵犯被害人的身体健康，侵犯的是意思活动自由。因此，抢劫罪的人身法益应是意思活动自由。而身体健康只是可能侵害的法益，不是必须侵害的法益。同理，在背信犯罪中，目的型法益是财产，手段型法益是信任，行为人通过违背信任而侵犯财产。目的型法益决定一个罪名的性质，例如，由于抢劫罪、背信犯罪的目的型法益是财产，所以这些犯罪在性质上属于财产犯罪。但是，无法由此认为，手段型法益可有可无。

手段型法益的功能有两种：第一项功能是为违法程度的加重提供根据。例如，之所以暴力型抢劫罪比盗窃罪的法定刑重，是因为前者在侵犯财产法益之外，还侵犯了身体健康法益。又如，在法定最高刑方面，贪污罪之所以高于盗窃罪、侵占罪、诈骗罪，主要是因为贪污罪的保护法益除了财产法益，还包括国家对国家工作人员的信任。国家基于对国家工作人员的信任，授权其占有、管理公共财产。国家工作人员利用占有、管理公共财产的职权实施贪污，损害了国家对其的信任。传统观点认为，贪污罪的保护法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。实际上，这里的“廉洁性”是指国家对国家工作人员的信任。

手段型法益的第二项功能是为违法行为的类型化提供根据。为了实现罪刑法定原则的明确性要求和罪刑均衡要求，关于侵害财产法益的行为，刑法没有设置一个具体罪名“侵犯财产罪”，而是设置若干具体罪名。这些罪名需要类型化，需要与其他罪名相区分。这种类型化、个别化功能的实现，显然不能仅依靠财产法益，而需要借助手段型法益。例如，甲将乙灌醉，然后拿走乙的财物。又如，丙趁丁自己喝醉，拿走丁的财物。甲和丙均侵犯了他人财产，之所以甲构成抢劫罪，丙构成盗窃罪，是因为甲的手段侵犯了乙的意思活动自由，而丙的手段没有侵犯丁的意思活动自由。可能有人认为，成立盗窃罪要求违背被害人意愿，丙的手段违背了丁的意愿，所以也侵犯了丁的意思活动自由。然而，违背丁的意愿与侵犯丁的意思活动自由是两个不同的概念。例如，张某决定与王某结婚，该决定违背了张某父母的意愿，但不能由此认为张某侵犯了父母的意思活动自由。

“意思活动自由”这一法益具体到诈骗罪和背信罪，就是处分自由。诈骗罪与背信罪具有亲缘性，二者均是财产犯罪，区分在于，诈骗罪的行为人利用外部关系侵犯被害人财产的处分自由，背信罪的行为人利用内部关系侵犯被害人财产的处分自由。具体而言，诈骗罪的行为人通过骗取被害人的信任侵犯被害人的处分自由，背信罪的行为人利用被害人赋予的信任侵犯被害人的处分自由。亦即，被害人基于信任委托行为人管理财产，行为人滥用权限而处分财产，侵犯了被害人对财产的处分自由。漠视被害人对财产的处分自由，形塑了背信罪的行为不法和结果不法。因此可以认为，被害人的信任及对财产的处分自由是背信罪的手段型保护法益。

不过，需要指出的是，手段型保护法益不具有独立地位，而处于从属地位。换言之，如果行为未侵害目的型法益，仅侵害手段型保护法益，那么，手段型保护法益不能成为该罪名的保护法益。例如，商家宣称降价销售商品。顾客因为看中降价销售而购买了该商品。实际上商家是按照原价出售商品并没有降价。顾客支付的货款与获得的商品价值相当，整体上顾客没有遭受财产损失。实际上，顾客受到侵害的是处分财产的自由，亦即“因受骗而购买商品”，顾客的财产法益未受到侵害，单纯的处分自由不能成为诈骗罪的保护法益。同理，单纯的处分自由也不能成为背信罪的保护法益。虽然行为人违背信任，侵犯委托人的处分自由，但是，若未给委托人造成实际财产损失或财产损失的危险，则不构成背信罪。

最后，从现实角度考虑，信任关系也应成为背信犯罪的从属性保护法益。这是因为，在商品经济时代，基于信任委托关系，所有权与使用权相分离的现象越来越普遍。若不保护这种信任关系，则不利于商品经济的发展。正因如此，背信罪在德国经济刑法中处于关键地位。

由于我国的背信犯罪大多规定在破坏经济秩序犯罪中，因此传统观点认为，背信犯罪的保护客体是复杂客体，包括经济秩序，亦即公司、企业的管理秩序及金融管理秩序等，并将经济秩序排在首位。也有观点认为，背信犯罪的保护法益只有经济秩序。

然而，这种看法值得进一步探讨。经济秩序可以视为背信犯罪的保护法益，但不能是首要法益或唯一法益。经济秩序法益属于超个人法益，超个人法益的基础是个人法益。因此，经济秩序法益不具有独立性而具有从属性。背信行为侵犯经济秩序法益是侵犯委托人财产法益的附随效果。如果背信行为侵犯了经济秩序法益，但未侵害委托人的财产法益，则不构成背信犯罪。例如，某上市公司的董事滥用职权，实施背信行为，扰乱了上市公司的管理秩序，但是未给该上市公司造成财产损失。该董事不构成背信损害上市公司利益罪。因此，在《刑法修正案（十二）》通过以后，我国学者认为，立法者忽视了国有企业与民营企业内部的背信行为所侵害的法益存在差异性，具体而言，针对国企的背信行为而言，导致了国企所承载国家财富增值义务与社会责任的不能有效履行，从而损害了公共利益，而民企的背信行为主要侵害的是民企的财产利益与企业家的私有财产，基于此，应当将侵犯民企产权的背信行为，放置于“侵犯财产罪”中。这一观点有一定的合理性，但也容易导致立法的“碎片化”。其实只要在解释论上明确经济秩序法益与财产法益之间的关系，即便未改变罪名的具体位置，也并不影响问题的解决。

我国具体的背信犯罪中，背信损害上市公司利益罪的主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员。徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的主体是公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员。为亲友非法牟利罪的主体是公司、企业、事业单位的工作人员。不过，并非所有的上述人员均能构成背信犯罪，对此需要进行限缩解释。

背信犯罪的行为主体是特殊主体，亦即为他人处理事务的人。因此，背信犯罪是身份犯，也可谓义务犯，行为人负有“为他人处理事务”的义务（第一项义务），德国刑法学将该义务称为财产照管义务，在此基础上，行为人还负有忠实义务（第二项义务），亦即忠实地为他人处理事务，这是对行为人处理事务的表现及效果所提的要求。背信罪又称为背任罪，其中“背任”即违背任务，侧重于强调行为人违反了第一项义务，因为第一项义务“为他人处理事务”属于一项任务。而“背信”则意味着违背信任，侧重于强调行为人违反了第二项义务，亦即“忠实地为他人处理事务”的义务。在语法上，第二项义务（忠实）与第一项义务（处理事务）类似于副词与动词的关系。在构成要件上，第一项义务关系到行为主体的身份（事务处理者），第二项义务关系到构成要件行为（背信行为）。以下主要分析第一项义务及主体身份的问题。

大陆法系刑法理论关于事务的范围有限定说与无限定说之争。其中限定说认为，事务应限于财产性事务。无限定说则认为，事务不限于财产性事务。例如，甲委托保姆乙照管婴儿，乙虐待婴儿，致其轻伤。甲为了救治婴儿，花费了5万元。无限定说认为，乙除了构成人身犯罪外还构成背信罪。限定说则认为乙不构成背信罪。

我国学者认为，事务不限于财产性事务，还包括服务性事务，只要是经营性事务即可。然而，这种观点值得推敲。一方面，由于背信犯罪的主要保护法益是财产法益，背信犯罪在性质上属于财产犯罪，因此，为他人处理的事务应限于财产性事务。例如，甲是乙的家庭医生，在为乙治病时，故意不进行妥当治疗，导致乙病情恶化，乙为此花费巨额医疗费。按照无限定说，甲的医疗服务属于经营活动及服务性事务，因此甲构成背信罪。然而，这种观点不符合背信罪的财产犯罪属性。甲的诊断事务本身是一种技术劳动，不是财产性事务，因此，即使甲违背信任，给乙造成财产损失，也不构成背信罪。

另一方面，“财产性事务”这一概念并不要求行为人必须直接管理或占有财产，只要求该事务具有财产利益的属性即可。例如，某国有公司业务经理甲将本公司的盈利业务交由自己的亲友经营，使本公司利益遭受重大损失。即使甲没有现实占有本公司的财产，也构成背信犯罪亦即为亲友非法牟利罪。由此可见，背信犯罪虽然是财产犯罪，但是与有些转移占有型财产犯罪有所不同。后者需要遵守“素材同一性”原理，亦即行为人取得的财产就是被害人损失的财产，例如，甲盗窃乙的手机，甲取得的手机就是乙失去的手机。而背信犯罪不需要行为人占有委托人的财产，所以不需要遵守“素材同一性”原理。此外，财产性事务与服务性事务不是对立排斥关系，某项服务性事务中若具有财产利益的属性，也同时属于财产性事务。例如，甲公司委托乙财务公司负责记账，乙公司的记账服务既属于服务性事务，也属于财产性事务。

实务中，许多事务既具有财产性特征，也具有非财产性特征，属于混合形态。例如，甲篮球俱乐部与乙公司签订商业赛事协议，约定甲俱乐部的明星队员丙必须参加比赛。在比赛时，丙故意拒绝参加比赛，由此导致甲俱乐部向乙公司赔偿巨额损失。由于该赛事属于商业赛事，蕴含商业利益，因此，丙的参赛活动既具有体育竞技的性质，也具有商业利益的性质。那么，丙的行为是否构成背信犯罪？对此，需要根据行为人所负的直接义务与间接义务来判断。直接义务若属于财产性事务，则事务整体属于财产性事务。队员丙的直接义务是参加体育竞技比赛，在此基础上，间接义务是为甲俱乐部赚钱。该直接义务“参加体育比赛”不属于财产性事务，因此，纵然丙的参赛活动蕴含商业利益，但是丙仍不构成背信罪。

背信犯罪的行为人必须为“他人”处理事务，而不是为自己处理事务。这里的“他人”既包括自然人，也包括法人。不过，在我国具体的背信犯罪中，这里的“他人”主要指公司、企业。《刑法修正案（十二）》将为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪中的“公司、企业”扩大到包括民营公司、企业。由此需要细致研究诸多问题。

为他人处理事务，要求事务具有他人性，有些事务具有利他性，但并不能因此认为事务具有他人性。亦即，“这件事是谁的事”与“这件事有利于谁”是两个不同的问题。

第一，双务合同问题。例如，甲上市公司向乙上市公司购买建筑材料，甲公司支付了货款，乙公司的经理赵某负责发货，因未能勒索到贿赂，故意不发货，导致甲公司无法按时施工，因而遭受重大财产损失。赵某的事务是发货，该事务是乙公司的事务。赵某不发货的行为未给乙公司造成损失，所以不构成背信损害上市公司利益罪。可能有人认为，赵某的事务也属于为了甲公司的事务，赵某给甲公司造成损失，因此构成背信损害上市公司利益罪。然而，背信犯罪所要求的“为他人处理事务”，是指该事务属于他人的事务。赵某负责的发货事务，虽然关系到甲公司的利益，在口语表达上也可称为“为了甲公司的利益而从事的事务”，但是该发货事务不属于甲公司的事务。申言之，买卖合同是双务合同，甲公司与赵某之间只是债权债务关系，不是委托代理关系。

第二，恶意透支问题。例如，甲在网上购物时，恶意透支自己的信用卡，使发卡银行向商家支付货款，但发卡银行无法成功向甲实现债权。发卡银行基于信任向甲发行信用卡，甲违背了信任，也给发卡银行造成了财产损失，但是不构成背信犯罪，因为甲并没有职责为发卡银行处理财产性事务。德国刑法理论认为，甲的行为也不构成诈骗罪，而为了弥补处罚漏洞，在背信罪之后增设了“滥用信用卡罪”（《德国刑法典》第266条b）予以规制此类行为。

我国学者认为，非法经营同类营业罪属于背信犯罪，与一般的背信罪的区别仅在于，前者有利己特征，后者有损人特征。然而，“损人”与“利己”并非对立排斥关系，有些背信罪的情形中，行为人既损人又利己，所以，“损人”与“利己”无法成为非法经营同类营业罪与一般的背信罪的区别。本文认为，非法经营同类营业罪不属于背信犯罪，这是因为，背信犯罪要求行为主体是为他人处理事务的人。而非法经营同类营业罪的行为人从事的是自己的经营活动，特殊性仅在于该经营活动与自己的任职单位的经营活动属于同类活动。该罪的行为特征是“干自己的事，让任职单位倒霉”，而背信犯罪的行为特征是“干任职单位委托的事，让任职单位倒霉”。背信罪的行为人违反了对任职单位的忠实义务，非法经营同类营业罪的行为人违反了对任职单位的竞业禁止义务。虽然竞业禁止义务也属于广义的忠实义务，但是，违反忠实义务只是成立背信罪的必要条件，而非充分条件。

基于这种事务属性的标准，可以清晰界定非法经营同类营业罪与作为背信犯罪的为亲友非法牟利罪。有学者曾认为，非法经营同类营业罪是为自己牟利，而为亲友非法牟利罪是为亲人牟利，因此自己是否直接获利，是区分两罪的关键。但这一不同并非两罪的本质区别。例如（销售润滑油案），A公司（非国有公司）销售汽车润滑油，杨某是A公司的营业部副主任，杨某以其家人名义注册B公司，B公司从C公司购进润滑油，予以销售。杨某利用职务便利，让B公司进入A公司的销售网络，B公司利用该销售网络销售润滑油。该案若发生在《刑法修正案（十二）》生效之后，那么，杨某利用B公司销售润滑油，该营业活动与A公司的营业活动是同类营业，因此其构成非法经营同类营业罪。杨某不构成为亲友非法牟利罪的理由之一是，杨某表面是为“亲友”牟利，实际上是为自己牟利，更重要的理由之二则是，杨某的经营活动是自己的经营活动，不是A公司的经营活动。概言之，非法经营同类营业罪中，行为人经营的是自己的业务，而为亲友非法牟利罪中，行为人处理的是本单位的业务。

需要指出的是，在上述销售润滑油案中，杨某并非将A公司的盈利业务交由B公司经营，而是自己经营与A公司同类的业务。该业务来源于自己的操作，而不是来源于A公司，其只是利用了A公司的销售网络。假如杨某将A公司的某项盈利业务或项目交由亲友的公司经营，该公司不是自己的公司，那么，杨某构成为亲友非法牟利罪，符合该罪的第一项行为类型。但是，杨某不构成非法经营同类营业罪，因为该罪要求行为人实施经营活动的实行行为，而杨某只是将业务交给亲友经营，杨某自己没有经营。

还应指出的是，“经营自己的业务”与“处理本单位的业务”虽然有区别，但二者不是对立排斥关系，而是可以并存。假设上述销售润滑油案中，杨某将A公司的某项盈利业务或项目交由自己的B公司经营（转移业务案），该如何处理？按照背信犯罪的原理，将任职单位的盈利业务交由自己的公司经营，应构成背信犯罪。但是，《刑法》第166条仅规定了为亲友非法牟利罪，未规定为自己非法牟利罪。杨某虽不构成为亲友非法牟利罪，但其构成非法经营同类营业罪。这是因为，杨某经营的该项盈利业务既然来自A公司，那么表明该业务也属于A公司的业务种类，杨某的经营活动与A公司的经营活动是同类业务。可见，非法经营同类营业罪不强调行为人经营的业务来自何处，既可以是自己创造的，也可以来自任职单位。当来自任职单位时，行为人实际上也构成背信犯罪，只是由于我国刑法没有规定一般性的背信罪和为自己非法牟利罪，所以无法认定为背信犯罪。假如行为人构成背信犯罪，那么与非法经营同类营业罪在罪数上该如何处理？需要明确的是，行为人实施了两个行为，第一个行为是将任职单位的业务转出的行为，这是对任职单位的背信行为，第二个行为是自己经营的行为。虽然行为人实施了两个行为，但是不宜并罚，应按照吸收犯的原理，重罪吸收轻罪。这是因为，这种行为整体上属于将同一个业务进行转移，仅制造了一项法益侵害结果亦即对任职单位造成经济损失。

《刑法修正案（十二）》将为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的保护范围扩大到民营公司、企业。由此带来的问题是，一人有限责任公司（简称“一人公司”）中直接负责的主管人员及其他工作人员能否构成这些背信犯罪？德国多数说认为，一人公司的股东有可能构成背信罪，理由是，一人公司属于私法人，一人公司的资产与股东个人的资产是独立的，就一人公司的股东而言，公司的资产属于他人的资产。然而，这种观点在我国可能无法推行。一人公司只有一个股东，股东的财产利益与公司的财产利益虽然在形式上是独立的，但是在实质上是高度一致的，公司的财产利益就是股东的财产利益，所以，很难出现后者对前者的实质侵害。当然，股东有可能通过“侵害”公司的利益，达到侵害外部第三方利益的目的。例如，股东私自转移公司资产，逃避公司的债权人追债，这属于滥用公司的独立人格侵害第三方利益。但是，这种行为不属于背信罪的规制范畴，而可能属于其他财产犯罪的规制范畴。对此，可能需要“揭开公司的面纱”。此外，在一人公司中，虽然股东难以构成背信犯罪，但是非股东的工作人员可以构成为亲友非法牟利罪，非股东的直接负责的主管人员可以构成徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。这是因为，对于非股东的这些工作人员而言，一人公司的资产属于他人的资产，二者的财产利益是独立的。这些工作人员违背公司的信任，侵害公司的财产，可以构成背信犯罪。

基于以上原理，在个人独资企业中，投资人不构成为亲友非法牟利罪，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。立法者对于《刑法修正案（十二）》的具体适用，曾指出，个人独资企业的投资人“自愿将某项盈利业务交给亲友经营，或者决定与亲友单位做交易，即使影响了企业利益甚至造成损失，也不宜认定为本罪。”这一结论是正确的，但是遗憾的是，立法者并未说明理由。根据上文的观点，原因在于，个人独资企业是由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，不具有法人资格，本质上属于自然人企业，投资人的财产利益与个人独资企业的财产利益高度一致。不过，个人独资企业中非投资人的工作人员可以构成为亲友非法牟利罪，非投资人的直接负责的主管人员可以构成徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪。

行为人为他人处理事务，是否需要享有一定的自由裁量权？例如（搬运设备案），某公司经理甲将一个办公设备交给助理乙，指示乙将其搬到仓库存放，乙却将其搬回家，据为己有。乙除了构成侵占罪之外，是否构成背信犯罪？成立背信犯罪，要求行为人为他人处理事务。行为人之所以为他人处理事务，是因为他人基于信任关系，委托行为人处理事务，二者之间存在代理关系。代理人与传达人有所区别，代理人具有独立的意思表示，而传达人仅传达他人的意思表示。代理人具有独立的意思表示，意味着对所代理的事务享有一定的自由裁量权。如果受托人滥用自由裁量权，违背了信任，那么便侵害了背信犯罪的保护法益之一“信任”。如果委托人未授予受托人一定的自由裁量权，而是指示受托人纯粹机械地执行事务，此时受托人类似于“传达人”，只是一个机械执行任务的角色，那么，固然受托人也可能故意不完成任务，辜负了“信任”，但是这种“信任”不值得刑法保护，不是背信犯罪的保护法益，否则背信犯罪的处罚范围就被无限扩大了。上述搬运设备案中，甲指示的事务是搬运设备。该事务属于纯粹的机械性劳务，不蕴含自由裁量权，乙不享有独立的裁量空间，所以，乙固然违背了任务但是不构成背信罪。也正因如此，乙也不构成职务侵占罪。职务侵占罪在侵占罪的基础上多了一项法益侵害，亦即单位职员违背了单位对其的信任，滥用了单位对其赋予的自由裁量权。因此，职务侵占罪中的职务或事务应具有一定的自由裁量性。例如，某仓储公司的装卸工甲在装卸货物时，将货物悄悄搬回家，据为己有。甲构成盗窃罪，但不构成职务侵占罪，因为装卸货物属于纯粹的机械性劳务。

同理，背信运用受托财产罪中，客户委托金融机构的事务应具有一定的自由裁量性。如果客户委托的事务仅是纯粹的机械性劳务，金融机构的任务仅是遵照客户指示单纯执行，那么金融机构不可能构成背信运用受托财产罪，但是，金融机构有可能构成违法运用资金罪。违法运用资金罪，是指社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构，以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司，违反国家规定运用资金的行为。该罪的行为不要求违反委托人的信任，只要求违反国家规定，因此，该罪中的事务不要求具有自由裁量性。如果某个公众资金管理机构接受的任务仅仅是单纯地保管资金，不得进行任何投资活动，但该机构仍越权进行投资，那么该机构虽然不构成背信犯罪，但构成违法运用资金罪。因此，违法运用资金罪不属于具体的背信犯罪，不过与某些背信犯罪可以想象竞合。有观点认为，违法运用资金罪与背信运用受托财产罪均属于背信犯罪。然而，虽然二者处在同一条文（《刑法》第185条之一）的不同条款，但是二者的性质并不相同，后者属于背信犯罪，而前者并不是背信犯罪。

归纳言之，背信犯罪的事务是基于信任关系具有一定裁量性的事务，其中蕴含了被害人对行为人的“信任”法益。例如，甲公司旗下有个连锁商店，乙是连锁商店的负责人，乙对甲公司不满，没有正当理由将商品以极低价格销售，并将部分商品予以丢弃，还砸毁了许多办公用品。乙低价销售行为属于背信行为，因为销售行为属于甲公司基于对乙的信任，委托乙从事的具有裁量性的事务。乙丢弃商品、砸毁办公用品不属于背信行为，因为其中对应的义务仅是对商品、办公用品的保管义务，而单纯的保管义务不具有裁量性。因此这些行为不构成背信犯罪，而构成故意毁坏财物罪。同理，甲上市公司的副总经理乙负责管理销售部门，无正当理由向客户无偿提供商品，并且丢弃、砸毁某些商品。乙向客户无偿提供商品的行为属于经营商品这一业务内的事务，因此可以构成背信损害上市公司利益罪。甲丢弃、砸毁商品的行为未处在背信犯罪的事务范围内，因此不构成背信损害上市公司利益罪，只构成故意毁坏财物罪。

行为人为他人处理的事务如果违反强制性规定或公序良俗，在此前提下行为人实施了背信行为，是否构成背信犯罪？例如，官员甲将受贿的资金交给乙证券公司，委托其理财，约定只能用于炒黄金。乙公司得知甲的资金属于受贿犯罪所得，仍接收委托。此后，乙公司擅自运用该笔资金炒股，造成重大损失，乙公司是否构成背信运用受托财产罪？对此，关键问题在于，甲与乙公司之间的委托关系违反法律的强制性规定，属于非法的委托关系，根据我国《民法典》第153条应当无效，那么，甲的财产及对乙公司的信任是否还值得背信运用受托财产罪保护？对此存在激烈争议。肯定说认为，民法上的无效结论不能左右刑法上的法益是否应受保护，基于此，乙公司构成背信运用受托财产罪。否定说认为，基于法秩序统一性原理，非法的委托关系所形成的信任关系不值得刑法保护，基于此，乙公司不构成背信运用受托财产罪。

由于背信罪是财产犯罪，所以需要考察财产法益的具体要求。法律的财产说认为，财产是指法律上认可的财产权利。经济的财产说认为，财产是具有经济价值的物或利益。法律与经济的财产说认为，物或利益要成为财产，一方面要求具有经济价值，另一方面要求被法秩序所认可。法律的财产说将财产局限于民事权利，保护范围过于狭窄，所以基本上被淘汰。经济的财产说仅仅是事实判断，缺乏规范判断。法律与经济的财产说既有事实判断，也有规范判断，因此具有合理性。不过，判断顺序应是事实判断在前，规范判断在后，亦即应先做经济价值方面的判断，后作法秩序方面的评价。所以，准确的称谓应是“经济与法律的财产说”或“法律的经济财产说”。根据该说，虽然甲的资金具有经济价值，但是由于该资金是犯罪所得，不会被法秩序所认可，所以不能成为背信犯罪所保护的财产。针对该犯罪所得达成的信任关系不受背信犯罪所保护，故乙公司不构成背信运用受托财产罪，乙公司只构成洗钱罪。

我国背信犯罪规定的构成要件行为，有些地方不够明确，需要进一步解释。例如，如何认定背信运用受托财产罪的“擅自运用”？如何解释背信损害上市公司利益罪中的兜底条款“采用其他方式损害上市公司利益”？对此，需要研究构成要件行为的基本构造，方能解释这些较为模糊的规定。背信犯罪的构成要件行为是违背忠实义务的行为，亦即未忠实地为他人处理事务，简称背信行为。背信行为的明确性不足，容易引发违反罪刑法定原则的问题。所以，需要对其进行类型化分析。

德国刑法学将背信罪划分为两种行为类型，一是滥用权限型，依据是《德国刑法典》第266条第1款的第一种情形，亦即行为人滥用所取得的权限，致使他人的财产利益遭受损失。二是违背信任型，依据是《德国刑法典》第266条第1款的第二种情形，亦即行为人违反照管他人财产的义务，致使他人的财产利益遭受损失。关于这两种行为类型的关系，多数说认为，滥用权限型是特殊类型，违背信任型是一般类型，二者是特殊与一般的法条竞合关系，应优先适用滥用权限型。基于此，滥用权限型也要求违背信任，亦即违背忠实照管他人财产的义务。

日本刑法学认为，关于背信罪的本质或罪质，存在滥用权限说和违背信任说的争论。前者认为，背信罪的本质在于具有代理权的人滥用代理权；后者认为，背信罪的本质在于违反忠实义务。然而，一个罪名的罪质主要由保护法益决定，例如，当保护法益是财产法益时，人们会说“这个罪名在本质上属于财产犯罪”。然而，日本刑法学又认为，关于背信罪罪质的研究不是研究该罪的保护法益，而是研究该罪的成立范围及与侵占罪的界分。但是，关于一个罪名的成立范围及与其他罪名的界分，只需要研究构成要件即可。因此不难发现，所谓滥用权限说、违背信任说，主要是在研究背信罪的构成要件，而非背信罪的本质，并且，滥用权限与违背信任并非对立排斥关系，所以将二者对立或并列的做法也值得商榷。

背信罪的构成要件不够明确，确实需要类型化。然而，德国刑法的类型化做法，亦即将背信行为分为滥用权限型与违背信任型，值得商榷。对构成要件行为类型化所形塑的各个行为类型之间应是排斥关系，亦即“A与非A”关系。例如，《刑法》第196条信用卡诈骗罪规定的四种行为类型便是排斥关系，如果立法规定的各行为类型之间存在包含关系，则会导致行为类型不明确，失去了类型化的意义。因此，在对背信行为类型化时，应将行为类型之间的关系设置为排斥关系。但是，德国背信罪的两种行为类型“滥用权限型”与“违背信任型”的关系是特殊与一般的关系，亦即“A+B”与“A”的关系，后者能够包含前者，这显然不能实现类型化的目的。

除了这种逻辑关系上的问题外，更重要的是，在解释论上这两种类型的划分也存在缺陷。德国刑法的滥用权限型行为是指，行为人滥用代理权，但对外实施的民事法律行为对委托人有效，由此导致委托人遭受财产损失。如果行为人超越代理权，则属于无权代理，所实施的民事法律行为对委托人无效，因此不属于滥用权限型行为，而应归入违背信任型行为。然而，这种归类值得商榷。

为了分析滥用代理权与超越代理权，需要将代理活动的结构梳理清楚。例如（出售房产案1），甲与乙签订委托合同，委托事项是乙代为出售甲的房产，约定以“对甲最有利的价格”出售。为此，甲为乙出具相应的授权书，乙拿着授权书，以甲的名义与丙签订房产买卖合同，以50万元价格将房产出售给丙。事后查明，甲的房产的行情价是100万元，并且乙能够找到出价100万元的买主。乙是否构成背信犯罪？在这个代理活动中，法律关系包括内外两个部分：外部关系是乙实施代理行为，代表甲与丙签订买卖合同，该外部关系是三方关系；内部关系是甲与乙之间的关系，该关系又分为两个层次：第一个层次是基础关系，亦即甲与乙签订委托合同；第二个层次是授权行为，亦即甲授权乙可以甲的名义签订买卖合同。这两个层次的关系有所区别。第一个层次的基础关系是契约关系，乙的义务是为甲忠实地处理事务，乙的权利是享有报酬请求权。该契约关系的依据是《民法典》第23章“委托合同”。第二个层次的授权行为不是契约关系，而是单方法律行为，亦即代理权的授予行为，由此乙享有代理权。乙享有代理权，不需要乙做出承诺表示，这个单方法律行为的依据是《民法典》第7章“代理”。在这个单方法律行为中，乙不存在承担义务的问题，乙在处理事务时承担义务的根据是基础关系中的委托合同。

上述内部关系的两个层次具有一定的独立性，第一个层次的基础关系有可能产生第二个层次的授权行为，也有可能不产生授权行为。第一个层次的基础关系常见的是委托合同。一方面，委托合同并不必然产生代理权。例如（管理仓库案），甲与乙签订委托合同，委托乙管理自己的仓库，其中不存在乙代理甲对外实施法律行为的问题，如果乙在管理时将一批货物拿回家，则乙构成背信犯罪。另一方面，代理权的产生基础不一定是委托合同。例如，劳动合同也能产生代理权。如果甲公司聘用乙为经理，乙以甲公司的名义开展业务，就是一种代理关系（《民法典》第170条）。可见，由委托而产生代理，只是常见情形，而非必然逻辑。虽然我国《民法典》使用“委托代理”的表述，然而，该“委托代理”是指意定代理，亦即由当事人的意志授予的代理权，与此对应的是法定代理。明确了这两个层次的独立性，就可以厘清滥用权限与超越权限的关系。

第一，代理人的代理行为是否属于超越代理权，由第二个层次的授权行为的授权范围来确定。如果超越代理权，则属于无权代理，对被代理人无效。例如（出售房产案2），甲委托乙代为出售自己的房产，约定最低售价是100万元，同时甲授予乙相应的代理权，乙故意以50万元出售给丙，乙的代理行为超越了代理权，属于无权代理，对甲不发生效力，除非甲予以追认。若甲不予追认，则该买卖合同无效，丙应当将房产返还给甲，乙向丙承担责任（《民法典》第171条）。甲在民法上最终不会遭受财产损失。但是，刑法上会认为，当乙将房产出售给丙、甲仅获得50万元时，甲便遭受了财产损失，就此而言，乙应构成背信犯罪。至于在民法上，丙将房产返还给甲，则属于犯罪后的一种补救措施。

第二，代理人的代理行为是否属于滥用代理权，应根据第一个层次的基础关系来确定。这是因为，代理人是否忠实地行使代理权，是代理人与被代理人的内部关系问题。例如，前文“出售房产案1”中，一方面，乙不构成超越代理权。这是因为，甲的授权指示是“最有利的价格”，这表明甲对具体价格数额没有限制，因此，乙的代理行为没有超越代理权的范围。基于此，乙的代理行为（销售行为）是有效的，对甲发生效力，甲由此遭受了财产损失。另一方面，乙构成滥用代理权，这是因为，第一个层次的基础关系是委托合同，其中乙负有忠实处理事务的义务，乙的代理行为违背了忠实义务，属于滥用代理权，乙应对甲负赔偿责任。刑法上认为，当乙将房产出售给丙、甲仅获得50万元时，甲便遭受了财产损失，乙构成背信犯罪。即使事后甲从乙处获得赔偿，也只是犯罪后的补救措施。

德国刑法学将滥用代理权的行为与超越代理权的行为归入不同的行为类型，主要依据是，前者中，代理行为对委托人有效；后者中，代理行为对委托人无效。这种归类在民法上没有问题，但是在刑法上却大可不必。这是因为，刑法认定财产损失的时间标准与民法有所不同。例如，在上述“出售房产案1”和“出售房产案2”中，刑法上均认为，当乙故意以50万元将房产出售给丙时，甲便遭受了财产损失。质言之，滥用代理权与超越代理权在导致财产损失上没有区别，没必要将二者划分为不同行为类型，可以将二者统归为一种行为类型亦即“不当的代理行为”。

除了不当代理行为成为背信犯罪的行为类型外，非代理行为也可成为背信犯罪的行为类型。这是指，在委托人与受托人的内部关系中，在第一个层次的基础关系上，没有第二个层次的代理权授予行为，亦即双方只有基础关系，如委托合同、劳动合同的关系。在这种内部关系中，受托人在为委托人处理事务时，违背忠实义务，导致委托人遭受财产损失，构成背信犯罪。例如前文管理仓库案中，甲仅委托乙管理自己的仓库，没有授权乙对外代理事务，如果乙在管理时将一批货物拿回家，则乙构成背信犯罪。

归纳言之，根据委托人与受托人两个层次的关系，可以将背信行为分为两种类型：一是不当代理行为，该行为涉及内部关系及外部关系；二是非代理行为中的背信行为，该行为仅涉及内部关系。这两种行为类型具有排斥关系，并能囊括所有的背信行为，在对背信行为的类型化方面，比“滥用权限型”与“违背信任型”的分类具有优越性。德国刑法采取“滥用权限型”与“违背信任型”的分类，是基于其刑法规定。从立法史上看，这种立法规定带有“走一步、看一步”的意味。我国刑法没有类似规定及历史包袱，因此不需要采取这种类型化做法。

实务中，非代理行为的疑难问题相对较少，而不当代理行为的问题较多，因此本文主要分析不当代理行为的问题。

如上文所述，不当代理行为包括滥用代理权和超越代理权两种类型，而滥用代理权又包括两种类型：一是上述“出售房产案1”的类型，其中，滥用代理权的民事法律行为对委托人是有效的；二是滥用代理权的民事法律行为对委托人无效，具体包括下面两种情形。

第一种情形是第三人恶意。例如（出售房产案3），甲委托乙代为出售甲的房产，约定以“对甲最有利的价格”出售，甲为乙开具相应的授权书，乙以甲的名义与朋友丙签订房产买卖合同，以50万元价格将房产出售给丙。事后查明，甲的房产的行情价是100万元，并且丙知道乙在滥用代理权。在民法上，由于丙是恶意的，所以没有必要保护丙的信赖利益，因此，乙的代理行为沦为无权代理，该买卖合同对甲不发生效力，丙应返还房产给甲，丙与乙按照各自过错承担责任。在刑法上，当乙以50万元将房产卖给丙时，甲便遭受了财产损失，乙构成背信犯罪。

第二种情形是代理人与第三人恶意串通。例如（出售房产案4），甲委托乙代为出售甲的房产，约定以“对甲最有利的价格”出售，甲为乙开具相应的授权书，乙与朋友丙合谋，明知该房产的行情价是100万元，仍以50万元达成交易。在民法上，由于乙与丙在滥用代理权上恶意串通，因此，乙的代理行为沦为无权代理，该买卖合同对甲不发生效力，丙应返还房产给甲。在刑法上，当乙以50万元将房产卖给丙时，甲便遭受财产损失，乙构成背信犯罪，丙应构成共犯。

需要指出的是，上述第三人恶意、代理人与第三人恶意串通的内容是滥用代理权。如果第三人恶意、代理人与第三人恶意串通的内容是超越代理权，亦即第三人知道代理人在超越代理权，或者代理人与第三人恶意串通实施超越代理权的行为，那么，不用考虑“第三人恶意、代理人与第三人恶意串通”的因素，便能得出“代理人超越代理权的行为对被代理人不发生效力”的结论。换言之，超越代理权在效果上是无权代理，得出这一结论，不需要考虑第三人是善意或恶意。即使第三人善意，超越代理权仍是无权代理。

作为背信犯罪行为类型的“不当代理行为”与无权代理有所不同。无权代理包括三种情形：一是资格及效果上的无权代理，二是资格上的无权代理，三是效果上的无权代理。

第一，资格及效果上的无权代理是最狭义的无权代理，是指行为人无代理权或者代理权终止后，却实施代理行为，这种代理行为对被代理人无效，除非其追认。其中，资格上的无权代理，是指行为人无代理权；效果上的无权代理，是指对被代理人无效，行为人实施这种无权代理，不构成背信犯罪。如果符合其他犯罪的规定，以其他犯罪论处。

第二，资格上的无权代理，这是指表见代理，亦即行为人无代理权或者代理权终止后，却实施代理行为，但具有代理权的权利外观，足以使人相信其有代理权，该代理行为对被代理人有效。行为人实施表见代理，不构成背信犯罪，因为被代理人没有授权行为人代为处理事务，行为人不符合行为主体的条件。如果符合其他犯罪的规定，以其他犯罪论处。

第三，效果上的无权代理，是指行为人有代理权，但是在效果上，其代理行为对被代理人无效。这主要包括上文已述的两种情形：一是超越代理权，二是滥用代理权的“第三人恶意”和“代理人与第三人恶意串通”。这些情形属于不当代理行为，行为人具有背信犯罪的主体资格，可构成背信犯罪。综上所述，可以总结背信行为的行为类型如图1：

《刑法修正案（十二）》将为亲友非法牟利罪的行为主体扩大到民营公司、企业的工作人员，将徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪的行为主体扩大到民营公司、企业直接负责的主管人员。此外，背信损害上市公司利益罪的行为主体是上市公司的董事、监事、高级管理人员。这些人员简称为任职单位的工作人员。在内部关系中，就第一个层次的基础关系而言，任职单位与其工作人员不是基于委托合同，而是基于劳动合同、聘用合同建立基础关系，亦即工作人员为任职单位处理事务。就第二个层次的代理权授予行为而言，工作人员的代理属于职务代理，其依据是《民法典》第170条的规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。此外，背信运用受托财产罪的行为主体是商业银行、证券公司等金融机构，这些金融机构在受托管理客户资金时，与客户之间的内部关系是基于委托的代理关系。

为亲友非法牟利罪的第二、三项行为类型是“以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务”“从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务”。这些不当代理行为既可能是超越代理权，也可能是滥用代理权；既可能是滥用代理权的第一种情形，亦即该销售行为对任职单位发生效力，也可能是滥用代理权的第二种情形，亦即亲友存在恶意，或者行为人与亲友恶意串通，销售行为对任职单位不发生效力。这些不同情形的区分意义仅在于，民法上以何种方式为任职单位挽回损失。无论哪种情形，只要实施了销售行为，导致任职单位存在直接的财产损失，行为人就构成本罪。这种规定方式表明，我国刑法没有采取德国“滥用权限型”与“违背信任型”的划分方法。

背信损害上市公司利益罪的第一至五种行为类型属于不当代理行为，这些不当代理行为既可能是超越代理权，也可能是滥用代理权。例如，秦某担任甲上市公司的法定代表人、董事长，秦某代表甲公司从乙公司借款4千万元，双方签订借款合同，但该借款事项不符合甲公司章程规定的审批程序。甲公司与丙公司签订委托收付资金协议，委托丙公司收取该笔借款。秦某是丙公司的实际控制人，该委托协议不符合甲公司的审批程序。甲公司向乙公司出具该委托收付资金协议，乙公司将借款汇入丙公司账户，该借款用于丙公司的日常经营，借款到期，乙公司向甲公司追讨债务未果，甲公司也未能从丙公司收回款项。公诉方认为秦某挪用甲公司的资金，仅构成挪用资金罪。法院认为秦某不构成挪用资金罪，而构成背信损害上市公司利益罪，属于该罪第六项行为类型“以其他方式损害上市公司利益”。然而，这两种看法均值得商榷。

首先需要明确的是，秦某代表甲公司从乙公司借款，该职务代理行为对甲公司是否发生效力？就秦某与甲公司的内部关系而言，秦某未经规定程序而向外借款，属于滥用职权。就外部关系而言，秦某作为甲公司的法定代表人、董事长，代表甲公司与乙公司签订合同，不属于无权代理。合同盖有甲公司的公章，该合同对乙公司和甲公司是有效的。基于此，甲公司对乙公司的出借款享有所有权，并向乙公司承担相应债务。然后，秦某滥用职权，将甲公司的这笔资金无偿供丙公司使用。秦某借用委托协议，使乙公司将借款直接汇给丙公司。表面上看，款项未进入甲公司账户，甲公司似乎不享有该款项的所有权，然而，秦某的手法只是将“两步走”的法律关系直接合并为“一步走”而已。

基于以上分析，首先，秦某滥用职权，操纵甲公司向乙公司借款的行为不构成背信损害上市公司利益罪，因为甲公司获得借款的所有权，甲公司不会遭受财产损失。其次，秦某滥用职权，操纵甲公司将资金无偿供丙公司使用，构成背信损害上市公司利益罪，属于该罪的第一项行为类型“违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司无偿向其他单位或者个人提供资金，致使甲公司遭受重大损失”。最后，秦某利用职务便利，将甲公司的资金归个人使用，进行营利活动，构成挪用资金罪，秦某的同一个行为同时构成两罪的想象竞合，择一重罪论处。

背信运用受托财产罪中的“擅自运用”应是指代理客户的理财行为存在不当代理行为，既包括超越代理权，也包括滥用代理权。问题是，理财投资活动在许多情况下带有风险交易的性质，风险交易中该如何认定不当代理行为？对此，判断的关键因素应是客户的授权范围。代理权的授权范围分为三种：第一种是特定代理权，亦即授权从事特定行为，例如，甲授权乙出租甲的某栋房屋；第二种是种类代理权，亦即授权从事某类行为，例如，甲授权乙从事股票交易；第三种是概括代理权，亦即授权代理的行为不受限制。根据我国现行《证券法》第134条规定，证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托。这里的全权委托是指概括代理。在证券交易中，既然不允许概括代理，那么就需要考察客户与证券公司的具体约定。如果客户未授权证券公司从事风险交易，那么证券公司从事风险交易就属于在内部关系上违背忠实义务。如果客户允许甚至要求风险交易，那么风险交易不属于违背忠实义务。

例如，孟某是甲期货营业部（某期货公司的分支机构）的总经理，陈某是客户经理，陈某向高某推荐甲营业部的保本理财产品，高某要求保证资金安全，保本保息，并且随取随用。高某与甲营业部签订《期货经纪合同》，高某开立了期货保证金账户，向该账户汇入1 600万元。高某欲在投资顾问的指导下从事期货交易，高某要求甲营业部为其寻找第三方投资顾问，为了方便对接投资顾问，陈某向高某索要了期货账户的交易密码。孟某、陈某未能为高某找到第三方投资顾问，在未通知高某也未取得其同意的情况下，二人商议后决定自行使用高某的期货账户交易密码进行大额期货交易，造成高某账户亏损1 000万元，甲营业部赚取80万元。

首先，孟某是甲营业部的总经理，陈某是客户经理，二人的职务行为体现甲营业部的意志，视为甲营业部的行为。背信运用受托财产罪是单位犯罪，甲营业部虽然是某公司的分支机构，但是以自己名义犯罪，违法所得归自己所有，所以符合单位犯罪的主体条件。其次，关于证券公司从事经纪业务的性质，有观点认为，该经纪业务属于行纪或居间法律关系。但是，根据我国现行《证券法》第133条规定，该经纪业务属于基于委托的代理关系。本案中，甲营业部不是以自己的名义，而是以客户高某的名义，用高某的账户交易，所以二者的关系应属于基于委托的代理关系。最后，甲营业部在未通知高某也未取得其同意的情况下，以高某的名义，用高某的账户从事期货交易，该代理行为对外有效，由此导致高某遭受损失。该代理行为对内属于滥用代理权，违反了忠实义务，这是因为，高某要求资金安全，未授权从事风险交易。甲营业部若要进行风险交易，须获得高某同意。因此，甲营业部对高某构成背信运用受托财产罪，孟某和陈某是该单位犯罪中的直接责任人员。

由于背信犯罪在属性上是财产犯罪，因此，财产损失便是背信犯罪的构成要件要素。一般而言，“可能的财产损失”（财产损失的危险）是犯罪的成立条件，“实际的财产损失”（实害结果）是犯罪的既遂条件。不过，有些法条将“实际的财产损失”规定为犯罪的成立条件，由此成立条件与既遂条件便合二为一了，此时不存在未完成形态，只有成立与否问题。有些法条将“财产损失的危险”规定为犯罪的既遂条件，由此“实际的财产损失”便只能被视为法定刑升格条件。

个别财产说认为，只要使被害人丧失了个别财产，即使同时使被害人获得了相应的利益，被害人也存在财产损失，盗窃罪属于针对个别财产的犯罪。整体财产说认为，将被害人失去的财产与获得利益进行综合评价，如果整体上有损失，则认为存在财产损失，背信罪属于针对整体财产的犯罪。关于诈骗罪，德国的通说认为，诈骗罪是针对整体财产的犯罪。日本的通说认为，诈骗罪是针对个别财产的犯罪。例如，商家向顾客谎称，降价打折销售商品，顾客因此购买了该商品，实际上商家是按照原价出售商品，并没有降价。对此整体财产说认为，顾客支付货款，获得了相应的商品，整体上顾客的财产没有遭受损失。形式的个别财产说认为，如果行为人告知真相，被害人就不会交付财物，那么被害人基于认识错误而交付财物，便对财物失去了占有、使用、收益等利益，便存在财产损失。形式的个别财产说受到的批评是，诈骗罪的保护法益是财产本身，而不是对财产的处分自由。实质的个别财产说认为，单纯的交付财产并不等于财产损失，需要从实质上判断是否存在财产损失。

上述学说的不足在于，对具体罪名的归类过于绝对，认为一项罪名要么一概是针对个别财产的犯罪，要么一概是针对整体财产的犯罪。实际上，应根据是否存在“获得利益问题”具体分析。一方面，诈骗罪中存在针对个别财产的损失。例如（冒领财物案），甲向乙赠与财物，委托丙将财物交给乙，丁冒充乙，欺骗丙，接受了财物。该案不存在相互给付，丙只有单方处分行为，丙及甲不存在获得利益的问题，只要丙基于认识错误处分了财物，便存在财产损失。因此，该案的诈骗罪属于针对个别财产的犯罪。

另一方面，盗窃罪中存在针对整体财产的犯罪。例如（盗窃奶茶案），甲在街边的奶茶店购买奶茶，站在柜台里的店员将奶茶递给甲，指示甲扫码付款，甲此时产生不想付款的目的，拿着奶茶拔腿就跑，店员摇头叹气，没有追赶。第一种观点认为，根据民法上的规则，交付行为导致所有权转移，所以，甲接到奶茶时，便享有了所有权，同时产生支付货款的义务，店员享有债权，甲逃跑行为属于逃避债务。对这种盗窃财产性利益的行为，有意见认为构成盗窃罪，有意见认为不构成盗窃罪。第二种观点认为，甲接到奶茶时，占有了奶茶，但所有权仍属于店员，当甲支付了货款后，甲才享有所有权。甲未支付货款，拿着奶茶逃跑，属于将店员所有、甲在占有的财物变成自己所有，构成侵占罪。第三种观点认为，根据刑法上的占有概念，虽然店员将奶茶交付给甲，但是在甲支付完货款之前，甲不能离开现场，奶茶仍处在店员支配领域内，由店员占有，甲仅是店员占有奶茶的辅助者。甲拿着奶茶逃跑，属于将店员占有的财物转移为自己占有，构成盗窃罪。

就第三种观点而言，甲所构成的盗窃罪属于针对整体财产的犯罪。这是因为，该案发生在相互给付的场合，店员的交易目的就是出售奶茶，出售掉奶茶符合店员的交易目的，所以，店员的财产损失不是失去了奶茶，而是未能获得商品的对价利益。甲实施盗窃罪的行为对象是奶茶，制造的法益侵害亦即店员的财产损失，店员未能获得对价利益，就此而言，侵犯行为对象与侵害法益是不同的。由于店员未能获得对价利益，所以店员在整体上存在财产损失。实务中，这种属于整体财产犯罪的盗窃罪并不少见。例如，商场的售货员将鞋子交给顾客甲试穿，甲穿着鞋子逃跑，甲构成盗窃罪。售货员失去了鞋子，只是失去了行为对象，售货员的财产损失体现在未能获得对价利益。

因此，“诈骗罪一概属于针对整体财产的犯罪”“盗窃罪一概属于针对个别财产的犯罪”等结论过于绝对。同理，“背信罪一概属于针对整体财产的犯罪”的结论也不妥当，应当根据是否存在“获得利益问题”具体分析。

第一，为亲友非法牟利罪的第一项行为类型“将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营的”，由于不存在相互给付，不存在获取利益的问题，因此属于针对个别财产的犯罪。该罪的第二、三项行为类型“以明显高于市场的价格从自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务”“从自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务”，由于存在相互给付，存在获取利益的问题，因此属于针对整体财产的犯罪。

第二，背信损害上市公司利益罪的第一项行为类型“无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产”，由于不存在相互给付，不存在获取利益的问题，因此属于针对个别财产的犯罪。该罪的第二至四项行为类型“以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产”“向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产”“为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或者无正当理由为其他单位或者个人提供担保”，由于存在相互给付，存在获取利益的问题，因此属于针对整体财产的犯罪。该罪的第五项行为类型“无正当理由放弃债权、承担债务”，由于不存在相互给付，不存在获取利益的问题，因此属于针对个别财产的犯罪。

此外，徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪，背信运用受托财产罪及违法发放贷款罪均存在相互给付，因此属于针对整体财产的犯罪。

与个别财产损失相比，整体财产损失较难认定，需要综合比较失去的财产与获得的利益。根据个别财产说，财产损失的认定时间应是行为人处分财物之时，因为行为人处分了财物，便存在财产损失。然而，根据整体财产说，财产损失的认定要比较失去的财产与获得的利益，因此，财产损失的认定时间应是获得利益时，存在对方给付的场合，获得利益时就是对方给付时。不过，给付关系存在双方给付关系和三方给付关系，对此，需要分别分析。

这里的“双方给付”是指双方需要相互给付，最典型的相互给付就是买卖合同，在这类案件中，财产损失的认定时间是获得对方给付时。但是，“对方给付”应仅限于“相互给付”关系结构中的对方给付，至于此后的对方给付行为则不在考虑之列。亦即，假如此后买卖合同被认定无效，并基于此而做出给付行为，那么，这些给付行为已经不属于“相互给付”结构中的给付行为。例如，上述“出售房产案2”中，甲委托乙代理出售自己的房产，约定最低售价是100万元，乙故意以50万元出售给丙，后来，甲发现乙的代理行为超越了代理权，便告知丙，乙的代理行为属于无权代理，对甲不发生效力，除非甲予以追认。甲不予追认，由此该买卖合同无效，丙将房产返还给甲，乙向丙承担责任，甲最终挽回了财产损失。本案中，财产损失的认定时间是买卖合同的履行，也即完成相互给付之时，乙将房产出售给丙，丙支付50万元，此时，经过比较衡量，甲失去房产，仅获得50万元对价利益，存在财产损失。财产损失的认定时间不应是基于合同无效，丙将房产交还给甲之时，因为这些后续行为不属于买卖合同中的相互给付行为，仅属于民法上挽回损失的措施。实际上，在诈骗罪中也应如此认定，例如，甲用假币在商场购买衣服，售货员将衣服交给甲，收到假币。完成该交易后，售货员便存在财产损失。此后，售货员以受欺诈为由行使撤销权，导致合同无效，甲返还了衣服，但不能基于此认为，售货员没有财产损失。

担保贷款是最典型的三方给付关系。例如（违法发放贷款案），甲向某银行申请贷款，并请乙为此提供担保，乙答应并照办。银行工作人员丙违反国家规定，未审核乙的担保能力，便发放了贷款。贷款到期时，甲无法偿还贷款本金及利息，银行向乙行使担保权。关于银行的财产损失认定时间，不应以贷款到期、甲偿还本息时为准，而应以银行向乙行使担保权时为准。这是因为，担保贷款的法律关系是三方关系，债务人（甲）与债权人（银行），担保人（乙）与担保权人（银行），债务人（甲）与担保人（乙）。设定担保权的目的就是确保债务的清偿，担保权以支配担保物的交换价值为内容，又称价值权。担保权具有从属性，为主债权而存在。这表明，在担保贷款的场合，向银行给付的义务人有两个：一是债务人，二是担保人，银行获得给付的渠道有两项。因此，不能将债务人无法履行债务时作为财产损失的认定时间节点，而应将债权人无法从担保人处获得清偿作为财产损失的认定时间节点。如果银行无法从担保人乙处获得清偿，则存在财产损失，丙构成违法发放贷款罪这一背信犯罪。

这一结论在贷款诈骗罪中也能得到佐证。例如，甲隐瞒自己资不抵债的实际情况，欺骗乙为其向银行骗取贷款提供不动产抵押，乙答应并照办，甲以此骗取银行贷款，贷款到期，甲无法偿还本息。银行向乙行使抵押权，乙偿还了贷款本息。有意见认为，甲构成贷款诈骗罪，银行存在财产损失。其第一项理由是，在银行受骗而发放贷款时，银行便存在财产损失。然而，这种理由的根据是形式的个别财产说，其缺点是，导致诈骗罪的保护法益不是银行的财产，而仅是银行的处分自由。第二项理由是，贷款到期时，甲无法偿还贷款时，银行便存在财产损失，银行是直接的被害人。即使银行从担保人处挽回了损失，但是不能因此否认银行之前存在财产损失，不能混淆财产损失与财产损失追回保障机制，因此，不能将财产损失的认定时间推迟至实现担保权之时。从实质的个别财产说看，银行发放贷款的目的不是实现担保权，而是希望贷款人能够按时还款付息，当贷款到期，贷款人不能偿还贷款，那么银行便存在财产损失。然而，如上文所述，设定担保权的目的就是确保债务的清偿，债权人为自己设定了两个清偿方式，亦即债务人和担保人。只有债权人行使了两种清偿方式后，未能获得相应利益，才能认定存在财产损失。银行发放贷款的目的是谋利，而谋利的方式不应局限于从贷款人处获得本息，还应包括从担保人处获得相应利益。概言之，担保贷款的三方法律关系是个整体结构，不能被割裂看待，否则违背了担保制度的设定目的。

《刑法修正案（十二）》关于我国背信犯罪的修订，激发了我国关于背信犯罪的研究。对此，在借鉴国外教义学经验时，应结合我国的实定法特点及现实土壤，提炼适合我国的教义学共识，并破解背信犯罪“明确性不足”的问题。

具体而言，第一，应将“信任”作为手段型法益，但其应处于从属地位，基于此可以实现违法行为的类型化。第二，为他人处理的事务应具有财产性、他人性、裁量性，否则会无限扩大背信犯罪的处罚范围。第三，我国的法条规定与德国不同，因此不需借鉴其“滥用权限型”与“违背信任型”的类型化做法，而应采取“不当代理行为”与“非代理行为”的类型化做法。前者发生在对外代理关系中，后者发生在内部委托关系中，由此能够保证行为类型之间存在排斥关系。第四，在财产损失的认定上，德日刑法认为背信犯罪一概属于针对整体财产的犯罪。然而，根据相互给付与单方法律行为的不同，我国背信犯罪既有针对整体财产的犯罪类型，也有针对个别财产的犯罪类型。通过以上系列论述，不难发现，背信犯罪充分体现了民法与刑法的交叉问题，只有厘清民法的委托与代理关系，才能划清背信犯罪的规制边界，由此既防止借由“打击经济犯罪”侵害民事主体的经营自由，又防止以“经济纠纷”为由，放弃刑法的法益保护机能。

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