虚开发票给他人骗取出口退税，开票方如何避免十年以上有期徒刑？

作者：王如僧律师，广东广强律师事务所，税务诉讼律师，原则上只办涉税案件。

在虚开案件中，经常存在这么一种情况，那就是开票方明知受票方拿到发票之后，将用于骗取出口退税，那开票方的行为是定虚开增值税专用发票罪，还是定骗取出口退税罪呢？

如果涉案税款数额特别巨大的，虚开增值税专用发票罪的量刑跟骗取出口退税罪的量刑都是一样的，都是十年以上有期徒刑、无期徒刑，定那一个罪名都无所谓。

但是，仔细思考就会发现，如果定虚开增值税专用发票罪，那么开票方就是主犯；定骗取出口退税罪的话，那开票方就有可能被认定为从犯？

一旦认定为从犯，那么就有可能将刑期降到十年以下，说不定还可以争取到缓刑。

一、为什么定骗取出口退税罪的话，开票方有可能被认定为从犯呢？

骗取出口退税犯罪有三个环节：

配票，即为了假装采购产品了，退税的时候所退的是采购产品的进项税额；

配单，即为了假装产品出口到境外了，从报关行那里购买报关单；

配汇，即为了假装产品出口后，收到买家的货款了，从地下钱庄购买外汇。

在整个过程中，开票方只是参与了配票环节。

另外，在骗取出口退税的犯罪过程中，向税务局申报进项的行为，向税务局提供虚假的资料的行为，向税务局申请出口退税的行为，全部都是骗取出口退税那边的人干的，开票方完完全全没有参与。

从这个角度看，开票方只是为骗取出口退税方的申请退税行为提供了发票，只是为他人的骗取出口退税行为的实施犯罪提供了工具，开票方没有实施实行行为，属于典型的帮助犯。

二、开票方的行为应该如何定性？

将开票方的行为认定为骗取出口退税罪，有二个思路：

第一个思路：法条竞合犯。

从法条竞合的角度，本案中的虚开增值税专用发票罪与骗取出口退税罪是包容关系，虚开增值税专用发票罪的构成要件是A1+A2+A3，骗取出口退税罪的构成要件是A1+A2+A3+b1+b2,构成骗取出口退税罪就必然构成虚开增值税专用发票罪，虚开增值税专用发票罪是普通法条，骗取出口退税罪是特别法条。在适用法律的时候，应优先适用特别法条。

第二个思路：牵连犯。

虚开增值税专用发票是骗取出口退税的手段，骗取出口退税是虚开增值税专用发票的目的，二者属于手段与目的的牵连关系，构成牵连犯，依法应从一重罪处断，即认定为骗取出口退税罪。

第一个理由，根据刑法规定，骗取出口退税情节一般的，是5年以下有期徒刑；虚开增值税专用发票情节一般的，是3年以下有期徒刑，骗取出口退税罪的起点更高。

第二个理由，根据刑法规定，骗取出口退税数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗取税款一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；虚开税数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

经过对比，骗取出口退税罪的财产刑重于虚开增值税专用发票罪，即相对于虚开增值税专用发票罪，骗取出口退税罪属于重罪。

第三个理由，刑法第205条第2款规定：“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”可是刑法第204条规定没有类似规定。

经过对比可知，负责人涉嫌虚开增值税专用发票罪，属于单位犯罪的，不能对负责人判处罚金；涉嫌骗取出口退税罪，属于单位犯罪的，要对负责人判处罚金。即骗取出口退税罪是双罚制，虚开增值税专用发票罪是单罚制，骗取出口退税罪的法定刑重于虚开增值税专用发票罪。

第四个理由，最高法四位法官在2024年第4期的《法律适用》上发表了对2024年4号涉税司法解释的理解与适用，其中提到“作为国际通行惯例，为了鼓励本国商品出口，增强国际竞争力，国家允许本国商品以不含税价格进入国际市场，即在货物出口后退还在国内生产和流通环节的已纳税款，避免国际双重课税。不法分子利用国家这一税收政策，以假报出口或者其他欺骗手段，将没有出口或者虽出口但不应退税的业务等伪装成应退税业务，骗取出口退税款，诈骗国家财产。这种行为从本质上是非法占有国家财产的诈骗型犯罪，就危害性来说，本罪是性质最严重、危害最大的危害税收征管犯罪，应依法从严惩处。”

虚开增值税专用发票罪与骗取出口退税罪均是危害税收征管罪里面的罪名，骗取出口退税罪是“最严重、危害最大的危害税收征管犯罪”，说明骗取出口退税罪严重于虚开增值税专用发票罪，危害性大于虚开增值税专用发票罪，即相对于虚开增值税专用发票罪，骗取出口退税罪是重罪。

第五个理由，择一重罪处罚，是指以所触犯的数个罪名中，那个罪名的法定刑较高，就适用那个罪名，并非那个罪名判决的宣告刑高，就适用那个罪名。

譬如刑法专家林钰雄教授在《新刑法总则》（中国政法出版,2006年9月出版，ISBN：978-7-300-11480-4）第456页说到：“罪名之轻重，系以所犯法条规定之本刑为其标准，如有加减之事由，除属刑法分则之加重或减轻，因属法定本刑之规定，应以加重或减轻后之法定本刑为比较之准据外，若系刑法总则之加重，则属科刑之范围，于法定本刑之轻重不生影响，不得于加重或减轻后，始行比较。”由此可知，根据刑法理论的通说，“择一重罪处罚”的“重”是指法定刑较重，不是宣告刑较重。

三、司法实务中，存在认定为骗取出口退税罪之从犯的案例

1.譬如在蔡**案中，2013年5月到7月间，被告人蔡**雇佣、指使肖**以东某公司名义向瀚某公司虚开增值税专用发票62份，价税合计6825890.3元，税款合计991795.95元。人民法院认定被告人蔡**犯骗取出口退税罪，并且属于从犯，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金100万。

2.譬如在黄**案中，2013年1月至2016年10月，被告人陈**利用被告人刘**等人提供的不退税报关信息，让被告人黄**、叶**等人利用蓝某顿公司、金某公司、海某纺织厂、金某公司等十间企业为銮某公司虚开增值税专用发票，骗取出口退税共计12174707.28元。 人民法院认定被告人黄**犯骗取出口退税罪，并且属于从犯，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一百五十万元。

3.譬如在沙**案中，2015年6月至12月，被告人沙**通过其实际负责的建某公司、欣某公司、 程某公司、黎某公司，为被告人黄**及其实际负责的被告单位优某公司虚开增值税专用发票，供其用于骗取出口退税，税款合计1218009.39元。人民法院认定被告人沙建东犯骗取出口退税罪，并且属于从犯，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二百万元。

4.譬如在齐**案中，2013年、2014年，被告人齐**在明知凌某进出口有限责任公司没有真实货物交易的情况下，为凌某进出口公司退税提供了天某制衣有限责任公司、荣某毛巾厂、凯某毛巾厂、恒某翔服装制造有限公司的增值税专用发票。凌某进出口公司利用上述公司虚开的增值税专用发票及伪造的国内、外供销合同等材料向国家税务局申报退税共计人民币2392109.23元。人民法院认定被告人齐**犯骗取出口退税罪，并且属于从犯，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币2167028.91元。

5.譬如在周**案中，2014年底,被告人刘**向被告人周**(德某针织有限责任公司、祥某针织有限责任公司的实际控制人)提议,以德某织有限责任公司、祥某针织有限责任公司名义与刘**联系的上游原材料销售企业在无货物交易情况下签订虚假货物买卖合同,接受上游企业虚开的增值税专用发票。后与刘**联系的下游出口贸易企业在无货物交易情况下签订虚假货物买卖合同,向下游企业虚开增值税专用发票用于骗取出口退税,并利用上游企业虚开的增值税专用发票进行抵扣。刘**按周**虚开增值税专用发票税额的1%向周**支付费用,另由刘**承担虚开增值税专用发票的相关税费。人民法院认定周**构成骗取出口退税罪，并且属于从犯。