经常被忽视的无罪证据

在司法实践中，证据一旦收集完成，按规定应进入案卷材料，并移送至本单位预审部门或下一诉讼环节的办案机关。然而，司法事务中却常常出现例外情况，且这些情况较为严重，直接或间接地影响了刑事诉讼的质量。

若侦查机关已收集并提交相关证据，可依据《刑事诉讼法》第四十一条规定的规则，向人民检察院、人民法院申请调取。以下是一些较为常见却易被忽视的证据类型：

（一）被告人的供述和辩解

被告人的供述和辩解领域，是隐匿证据的“重灾区”。这一现象的根源在于，司法实务中长久以来存在一种根深蒂固的观念，即误将被告人供述和辩解等同于讯问笔录。事实上，《刑事诉讼法》第五十条在规定证据时，使用“被告人供述和辩解”而非“讯问笔录”，这体现了立法者的智慧。因为被告人的供述和辩解可以通过多种形式呈现。

从证据载体角度概括，包括书面形式的讯问笔录、被告人自述材料，以及非书面形式的讯问录音录像（涵盖所有讯问同步录音录像、庭审录音录像，包括当事人自己及辩护人录制的）。

从收集证据主体角度来看，包括犯罪嫌疑人对侦查人员、审查批准逮捕人员、审查起诉人员的供述和辩解；被告人对法院审理人员的供述和辩解；被告人在法庭上对公诉人、审判人员的供述和辩解；被告人在法庭上与其他诉讼参与人的所有对话；还包括犯罪嫌疑人、被告人对辩护人作出的辩解（由被告人自主决定是否作为证据使用）。

从诉讼阶段角度而言，涉及侦查期间（尤其要留意犯罪嫌疑人面对审查批捕检察官时作出的供述和辩解，这一点容易被遗忘）、审查起诉环节（同样要注意犯罪嫌疑人面对审查起诉检察官时的供述和辩解）、审理阶段的庭审前陈述、法庭调查中的所有供述和辩解、最后陈述，以及二审申诉期间所有与案件事实相关的陈述、供述和辩解。

通过上述归纳整理可知，讯问笔录只是被告人供述和辩解的一种表现形式与证据载体，二者并非等同关系。

关于同步录音录像是否属于证据，虽存在一定争议，但经过分析，这一争议并不复杂，同步录音录像属于证据的结论是明确的。

2013年9月22日，最高人民法院在答复广东省高级人民法院(2013)粤高法刑二终字第12号《关于辩护律师请求复制侦查机关讯问录像法律适用问题的请示》时，作出了《最高人民法院关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（2013年9月22日 [2013]刑他字第239号），指出侦查机关对被告人的讯问录音录像若已作为证据材料向人民法院移送，并在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，辩护律师提出复制要求时，应当准许。

2014年1月27日，最高检法律政策研究室在答复上海市人民检察院法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的请示》（沪检研【2013】22号）时，作出《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》，认为根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四十七条第二款规定，案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料，讯问犯罪嫌疑人录音、录像并非诉讼文书和证据材料，而是属于案卷材料之外的其他与案件有关的材料，辩护人未经许可，无权查阅、复制。

最高人民检察院和最高人民法院在“讯问犯罪嫌疑人录音录像是否属于证据材料”这一问题上观点存在差异。最高人民法院认为，作为证据材料移送并在法庭上公开播放的属于案件材料，应当允许辩护人复制；而最高人民检察院则认为讯问犯罪嫌疑人录音、录像不是诉讼文书和证据材料。

不过，两个最高司法机关在其他司法文件中多次提及讯问同步录音录像，例如： 1. 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（2021）第五十四条规定，对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。 2. 《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部〈办理刑事案件排除非法证据规程〉》指出，要审查讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异，对于与定罪量刑有关的内容，若讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异，应以讯问录音录像为准。 3. 《最高人民法院印发〈关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见〉》提出，法庭对证据收集的合法性进行调查时，应当重视对讯问过程录音录像的审查。若讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异，应以讯问录音录像为准。 4. 《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》（试行）第五十条规定，被告人的当庭供述与庭前供述、自书材料存在矛盾时，若被告人能够作出合理解释，并与相关证据印证，应当采信其当庭供述；若不能作出合理解释，而其庭前供述、自书材料与相关证据印证，则可以采信其庭前供述、自书材料。法庭应当结合讯问录音录像对讯问笔录进行全面审查，若讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异，应以讯问录音录像为准。

综合来看，上述四个文件均认可讯问录音录像属于证据，甚至认为它是比讯问笔录更具证据能力和证明力的证据。原因如下： 1. 讯问录音录像属于证据这一事实不容置疑。它不会因为检察院是否将其作为证据材料提交而改变性质，凡是能够证明案件事实的材料，都应被视为证据。即便人民检察院未将其作为证据材料移交，它也属于“未提交”的证据材料，其性质不会因检察院是否用于指控犯罪而改变。 2. 最高检和最高法都多次明确规定，当讯问笔录记载的内容与讯问录音录像存在实质性差异时，应以讯问录音录像为准。若讯问录音录像不属于证据材料，便无法做到“以讯问录音录像为准”。 3. 退一步讲，即便难以改变固有观念，至少讯问录音录像属于能够证明取证行为是否合法的“过程证据”。程序事实和证据收集事实同样属于刑事诉讼需要审查的内容，且对案件诉讼结果有着重大影响，因此当然属于“证据”。

（二）证人证言

证人证言、被害人陈述等言辞类证据，存在选择性收集比选择性提交更为严重的问题。在审查和关注此类证据时，重点应放在对证人证言的“查证属实”上，需要特别提醒的是： （1）证人证言、辩护人陈述包含询问笔录，但不等同于询问笔录。询问笔录属于庭前证言，《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程》（试行）已对证人出庭和采信规则作出了详尽规定，2021年的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》也明确指出，应以采信庭审中的证人证言为原则，庭前证言在例外情形下“可以采信”。 （2）证人证言是所有证据中较为特殊的“裸奔证据”。其收集过程不要求见证人在场，不要求进行录音录像，不要求在庭审中出示原件，不强制证人出庭作证，甚至还对证人提供保护，同时辩护人向被害人提供的证人调查取证需经过批准。 （3）现有规范在证人证言的收集、保管、出示、质证、审查、认证等环节，对于虚假证人证言的识别和区分作用有限，难以真正实现“查证”，也就难以确认其“是否属实”。

（三）鉴定意见的检材

以念斌案为例，福建省高级人民法院刑事附带民事判决书（2012）闽刑终字第10号（节选）显示： 第一，铝壶、高压锅的提取送检问题。现场勘验检查笔录记载的提取送检时间为“7月28日”，与检验鉴定委托书记载的“8月9日”相互矛盾。侦查人员出庭说明是“8月8日傍晚”提取送检，但这与庭前说明的“8月9日”前后不一致。而且现场照片、指认现场录像显示，8月9日晚现场厨房还存在相同的高压锅，这一情况无法得到合理解释。

第二，铁锅的提取送检问题。现场勘验检查笔录记载的提取送检时间为“7月28日”，与检验鉴定委托书记载的“8月1日”相矛盾，且检验时间载明是“7月31日”，送检与检验的时间前后倒置。侦查人员出庭说明提取送检时间是“7月31日”，但对于前述问题是因事后综合制作现场勘验检查笔录和补办检验鉴定委托手续造成的说法，合理性依据不足，难以采信。

第三，鉴定受理登记表记载，侦查机关送检铝壶及里面的3500毫升水，但现场勘验检查笔录未记载提取铝壶时壶中有水。侦查人员出庭说明笔录记载原物提取铝壶即包括壶中的水，这一说法缺乏充分依据；出庭说明将铝壶水分装到矿泉水瓶中送检，既缺乏笔录记载，又与庭前说明记不清具体送检情况不一致；侦查实验笔录也无法说明提取时铝壶中的水量。因此，该3500毫升壶水检材与提取的铝壶之间的关联性缺乏确凿依据。

第四，鉴定机构在对铝壶水、高压锅和铁锅表面残留物检材进行检验时，未按照专业规范要求进行“空白”对照检验，难以排除这3份检材被污染的可能性。

第五，根据铝壶水、高压锅和铁锅表面残留物检材的检验数据能否判定检出氟乙酸盐鼠药成分，双方聘请的专业人员意见存在严重分歧。因此，从铝壶水、高压锅和铁锅中检出氟乙酸盐鼠药成分的检验结论可靠性存疑。此外，证人陈某娇对于是使用丁某虾家铝壶的水还是红桶的水捞鱿鱼，说法不一，难以采信其使用铝壶的水捞鱿鱼这一说法。

综上，铝壶水、高压锅和铁锅的提取送检过程存在诸多问题，检材来源相关证据间的矛盾和疑点无法得到合理解释，检验过程不规范，检验结论可靠性存疑，理化检验报告难以采信，因此认定铝壶水有毒缺乏确凿依据，原判认定念斌将鼠药投放在铝壶水中这一事实不清，关键证据链条中断。

念斌案件能够改判无罪，正是因为对案件中的毒物链条证据进行了认真审查分析，发现证据在发现、收集、保管、鉴定等环节存在严重问题。虽然有鉴定意见支持控方指控，但检材证据是鉴定意见能否被采信的根本所在。

可以断言，没有检材，就没有鉴定，所有鉴定的检材都是证据，也是常常被忽视的证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中的“检材”，是依附于鉴定意见的鉴定对象，但其本质独立于鉴定意见，属于其他证据类型。应首先依据其他证据类型对其进行严格审查，再判断据此作出的鉴定意见是否真实、可靠、合法。

最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第九条规定，现场遗留的可能与犯罪有关的指纹、血迹、精斑、毛发等证据，若未通过指纹鉴定、DNA鉴定等方式与被告人、被害人的相应样本作同一认定，不得作为定案的根据；涉案物品、作案工具等若未通过辨认、鉴定等方式确定来源，也不得作为定案的根据。

这一规则虽对证据采信提出了更为严谨的要求，但同时也限制了对犯罪嫌疑人一方有利证据的进入。实际上，如果现场遗留的痕迹和物证能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻，当然可以作为定案的根据。比如张氏叔侄无罪案件中被害人手指甲缝中“勾海峰”的DNA载体。

常见的检材包括： 1. 性侵类案件司法鉴定的体液； 2. 司法会计鉴定的会计账簿； 3. 精神病医学鉴定中的证人证言、检查记录、诊疗记录； 4. 危险驾驶案件鉴定的体液； 5. 伤情鉴定中的诊断资料； 6. 审计报告中的审计依据资料； 7. 价格认证中的依据资料； 8. 毒物鉴定中的容器、检验单据； 9. 痕迹鉴定中痕迹资料； 10. 环境类鉴定中的音视频资料等。

（四）电子数据和视频资料

电子数据在指控犯罪中应用得越来越广泛，常见的电子数据载体如手机、电脑等，几乎人人都在使用。为便于侦查，办案单位通常会在第一时间控制犯罪嫌疑人的手机，甚至包括证人的手机。

《刑事诉讼法》赋予侦查机关自主决定采取查封、扣押的权力，无需其他机关前置审批和司法审查，条件仅为“可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪”，且这一条件由侦查机关自行判断。虽然法律规定“与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押”，以及经审查无关的应予三日内解除查封、扣押，但在实务中，这些规定难以实现保障目的。

手机和电脑中的电子数据，既是证明犯罪的重要资源，也是证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的关键所在。因此，要高度警惕其中对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据材料被毁损灭失、污染或篡改。

（五）勘验、检查、侦查实验、搜查、查封、扣押、提取、辨认等笔录

这些记录证据本质上是对侦查活动的记载与确认，其作用在于证明证据收集过程的真实、可靠、合法，以及与案件的关联性等。在这方面，它们与讯问笔录的性质相同，对于所有类型的证据，都应正确理解其服务于侦查、审查起诉和法庭调查的本质。即便庭前有供述，当庭仍需重新讯问；即便庭前进行了辨认，在法庭上对物证、书证、电子数据、视听资料等仍需再次进行辨认。

需要注意的是，所有侦查活动都是在未知状态下进行的，旨在查明案件事实、收集证据，过程中既有成功也有失败，有正确也有错误。例如组织辨认，可能得出不同结果，包括辨认不出、辨认出混杂的其他对象等；侦查实验也可能得出与侦查方向相反的结果；勘验提取到的物证有可能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪。这些不利于指控犯罪、证明指控事实的证据，往往是侦查机关、人民检察院有意无意“不提交”的证据材料，但对于刑事诉讼而言，它们却至关重要 。