从说明书公开充分看中药组合物专利授权率低的现象

摘要：近年来，关于中医药知识产权保护愈加受到重视，但是目前我国中药组合物专利的授权率较低，究其原因，说明书公开不充分是导致授权率低的一个主要因素。因此，笔者对中药组合物专利的说明书公开充分问题进行分析，提出几方面的拙见供读者讨论指正。
关键词：中药组合物；说明书公开充分；实验数据
引言
2019年10月中共中央、国务院颁布的《关于促进中医药传承创新发展的意见》、同年11月印发的《关于强化知识产权保护的意见》、2022年12月最高院发布的《关于加强中医药知识产权司法保护的意见》均从不同角度强调要加强中医药产业知识产权保护和运用。为了便于更好地实现中药组合物专利的申请与审查，在2023年12月21日国家知识产权局公布的修改后的《专利审查指南》在第二部分“实质审查”中新增第十一章“关于中药领域发明专利申请审查的若干规定”，可见，中药组合物专利的申请与审查日益受到重视。但是，中医乃沿着“理、法、方、药”的路径，以病因病机为指导，实现“辨证施治”，对于同一种疾病的不同症型，其治疗组方也是不同的，中药组方传承几千年，大多数中药组方没有经过科学的临床论证，只是记载了有效率，效果数据不够完善，导致存在说明书公开不充分的问题，从而影响授权率，因此，为了提高中药组合物专利的授权率，需要确保中药组合物专利的说明书公开充分。
一、公开充分的审查标准
《专利法》第26条第3款规定：说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图‌。根据《专利法》第26.3条的规定，判断中药组合物专利是否存在说明书公开不充分的问题。
二、确保中药组合物专利的说明书公开充分可采取的措施
目前关于中药组合物的说明书公开不充分的问题主要由于中药的名称记载不够标准，实验效果数据不够合理、准确等，为了解决这个问题，笔者建议从以下几个方面改善。
1、中药名称正确，确保可查。在中药领域，因为涉及中药原料的基源，一般来说，需要在说明书中写明中药材的名称，通常在说明书中清楚记载中药材的正名，使本领域技术人员能够确认该中药材，实现说明书的公开充分。如果现有技术中没有记载中药材的正名，需要在说明书中记载该中药材的植物基原、拉丁名、药用部位、性味归经和功效等信息，以满足公开充分的要求。如果药材来源如产地、炮制方法直接影响药效，需明确说明，例如限定成“经醋炙的延胡索”；如果涉及提取物（如总黄酮、挥发油），需说明提取方法如乙醇回流提取或关键成分的已知的化学结构。
2、中药组分含量的范围数值清楚合理。对于中药组合物的发明，为了满足公开充分的要求，还应该清楚记载中药组合物的原料组成及配比，原料组成及配比不清楚将会导致本领域技术人员无法实施该发明，导致出现说明书公开不充分的问题。
除了中药组分的数值范围清楚之外，还需要保证中药组分的数值范围合理。如果权利要求中的各个组分的数值范围较宽，需提供多个实施例证明不同配比均有效。最高人民法院知识产权法庭在《以数值范围限定组分含量的中药组合物专利的说明书公开充分认定；药物组合物发明中化学药成分与中药成分之间相互替代的技术启示》中指出：
以数值范围限定组分含量的中药组合物专利中，说明书临床试验数据证明其技术效果的，如本领域技术人员能够合理预期该组分含量范围内的药量增减不会改临床试验数据所采用的技术方案的基本配伍关系和功效，则一般会认定说明书公开充分。具体的案例分析如下：
某药业公司系专利号为03143332.4、名称为“治疗妇科疾病的栓剂及其制备工艺”的发明专利的专利权人。2018年5月31日，某制药公司（以下简称无效请求人）主张本专利权利要求（1）、（2）中的各原材料的用量范围太宽泛，难以保证采用其中任意原料用量组合均可达说明书记载的技术效果，因此，无效请求人请求国家知识产权局宣告本专利权利要求（1）、（2）无效，主要理由包括权利要求（1）、（2）不具备新颖性、创造性和保护范围不清楚，说明书未公开充分。作为审查基础的权利要求为：“（1）一种治疗妇科疾病的栓剂，……原料制成：苦参200~1000g，百部100~500g，蛇床子100~500g，……，加甘油明胶基质制成。
（2）一种制备权利要求（1）所述的治疗妇科疾病栓剂的工艺，其特征在于：先取苦参，百部，蛇床子，仙鹤草，紫珠五位药经净选加工，加水煎煮三次，第一、二次加水10倍，煎煮2小时，第三次加水8倍，煎煮1小时，合并煎液，过滤、浓缩至适量，加入95％乙醇，调节乙醇量30~35%，静置，使沉淀，取上清液，过滤，滤液回收乙醇后，浓缩至相对密度为1.3~1.35的浸膏备用；另取甘油、明胶制备甘油明胶基质，然后依次加入硼酸、白矾，再加入浸膏，最后加入樟脑、冰片，趁热注入塑料管套中，再将棉棒置于其中，镶嵌制成栓剂。”
经审查，法院认为，在本案中，专利说明书实施例部分记载了相关临床试验数据，证明其具有高效抗炎作用和良好净化阴道功效，具体内容包括临床病例的情况、用药方法、疗效评判标准和临床观察结果等，临床试验数据的记载较为完整。根据中医辨证施治的原则，本领域技术人员知晓在具体的诊疗过程中可以根据具体的病情在一定范围内选择每种成分的用量。无效请求人举证证明的关于药量影响药力的公知常识证据，尚不足以否定本领域技术人员可根据现有技术和中医药的特点合理预期权利要求（1）、（2）中所述的技术方案能达到相应技术效果。因此，本领域技术人员根据说明书公开的内容能够合理预测权利要求（1）、（2）概括的技术方案均能解决本专利所要解决的技术问题，无限请求人主张权利要求（1）、（2）得不到说明书支持的该点理由不能成立。可见，如果中药领域临床试验数据所采用的技术方案中的组分含量以范围来表示，中药组分含量的范围数值要合理，中药领域技术人员能够合理预期该技术方案范围内的药量加减没有改变临床试验数据所采用的技术方案的基本配伍关系和功效，则可以认为说明书公开充分，权利要求书概括的范围值能够得到说明书的支持。
3、提供的实验数据合理且准确。在《专利审查指南》第二部分第十一章第3.1.3节“中药组合物的医药用途”中规定，对于新的中药组合物，说明书中应记载其具体的医药用途，提供证明技术方案可以解决预期技术问题的实验数据。因此，为了实现中药组合物专利说明书公开充分，本领域技术人员通常提供中药组合物的实验数据，实验数据可以为动物实验的数据，也可以为临床医案或临床病例，以确定组合物中的各个中药组分的用量，否则还是会存在公开不充分的问题。
但是需要注意的是，提供的实验数据需要准确、合理。数据合理有两个层面，第一是获得数据的过程合理，获得数据的过程也就是测试过程即进行正常的临床试验申请，包括撰写中药组方实验方案、伦理委员会审查、药品评审、试验中心选择、受试者招募与签署知情同意书、试验过程、数据整理与分析和结果报告与评审和临床试验设计是合理的，符合常规的认知的；第二是数据本身合理，即数据记载详细和完整，符合常规的认知，不能存在患者人数不是整数的情况。
如果提供的数据不合理，也可能会存在公开不充分的问题，笔者在答复审查意见通知书中遇到的情况在此列举，以提供参考。
第一种情况是获得数据的过程不合理：在试验结果判断上，本申请仅简单记载患者患病、服药后痊愈，说明书对于上述患者病情的严重程度、治疗过程、病程变化等情况均没有记载，更没有体现中医辨证理论，也没有其他临床或非临床的试验数据以佐证该药物的疗效。故而，本申请记载的信息无法使本领域技术人员确信所述组合物能够达到治疗妇科疾病技术效果，即说明书的记载无法证明发明能够实现其医药用途，也无法有效证实其效果的真实性。因此，本申请所记载的说明书公开不充分不符合专利法第26条第3款的规定。
第二种情况是数据本身不合理：实验中只给出了有效率和每组患者的总人数，但是患者的总人数和有效率相乘之后得到的并不是整数，不符合本领域的常规认识，本领域技术人员可以预期其具有中药组合物的作用，但究竟能够起到何种程度的技术效果，无法得到有效证明，还是会存在公开不充分的问题。
综上，中药组合物专利的公开充分需做到“成分明确、配比合理、工艺具体、数据可信”，符合《专利法》第26.3条的规定，同时为了支持范围较大的权利要求，应尽可能多的提供实施例，确保权利要求中给出的各个组分的范围要确保能够得到实施例充分支持。
来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
作者：郭乐乐 北京高沃律师事务所