非法经营罪无罪辩护：倒卖承兑汇票不属于支付结算业务

裁判规则

买卖银行承兑汇票属于票据中介行为，属于一种票据的流转行为，其并未改变票据的基础权利，也未使票据退出流通领域，故不属于支付结算业务；且现行刑法及其司法解释均未将买卖银行承兑汇票的行为列入非法经营罪，故该行为不能构成非法经营罪。

案情简介

A公司业务员王某（另案处理）利用职务便利，将24张合计人民币763万元（币值，下同）银行承兑汇票截留后，分次以8.5%～10%贴息卖给被告人张某。

同期，张某将其中18张面值为315万元的银行承兑汇票以3.6%～6%贴息卖给B公司，将其中6张面值为448万元的银行承兑汇票以4.8%～5%贴息卖给C公司。

上述两家公司按张某要求分别将38.121万元款项汇入张某账户，将690.25万元款项汇入王某账户。

随后，张某在机场被民警抓获，张某家属代为退出赃款26.571万元。

原审判决

原审判决认为，张某违反国家规定，转手倒卖银行承兑汇票24张，票据金额达人民币763万元，并从中获利38.121万元，情节严重，其行为构成非法经营罪。

辩护要点

（一）张某买卖银行承兑汇票的行为属于票据中介行为，并未改变票据的基础权利，也未使票据退出流通领域，故不属于“非法从事资金支付结算业务”

倒买倒卖“银行承兑汇票”从表面上看是行为人扮演了银行的角色为持票人进行了汇票的“贴现”，但该种“贴现”的行为不同于银行的贴现。

倒买倒卖“银行承兑汇票”并未改变票据的基础权利，并且之后依然可以流通；而银行贴现是票据流通的终点，一旦银行贴现或者承兑，票据则不再流通。所以从本质上说，倒买倒卖“银行承兑汇票”的行为是一种票据的流转行为。

支付结算的主要功能是完成资金在收付款人之间的转移，而非法从事资金支付结算业务是行为人利用或者部分利用支付结算机构，帮助收付款人实现资金转移，并从中获利；而倒买倒卖银行承兑汇票的行为是以相应的对价从持票人手中买入汇票，从而获得汇票的权利，之后把汇票的权利卖出获得相应的对价，从而赚取差价获利。这个行为过程中，可以把汇票理解为一个商品，倒买倒卖汇票也就是低价买入一个商品，然后把该商品卖掉，赚取差价，不涉及支付结算的行为。

因此，倒买倒卖银行承兑汇票的行为，不是非法从事资金支付结算业务，不能构成非法经营罪。

本案中，张某以低于票面金额8.5%～10%的贴息率购得的24张银行承兑汇票，再以低于票面金额3.6%～6%的贴息率卖出，从中获取利息差的行为，其本质是收取对价转让票据的行为，该买卖行为未将票据权利转让给银行并改变票据的流通性，故不属于票据贴现。

涉案票据的出票、承兑、兑付均由银行完成，张某仅实施了票据流转的一个中间环节，未取代银行为收付款人之间提供支付结算和资金清算服务。

因此，张某单纯从事买卖银行承兑汇票的行为，不应认定为“银行资金支付结算行为”。

（二）现行刑法及其司法解释均未将票据中介行为列入非法经营罪，也不构成“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，原审判决认定非法经营罪定罪违背罪刑法定原则

虽然2021年国务院令第737号令《防范和处置非法集资条例》第39条规定了非法金融活动，但目前只将“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的”列入非法经营罪，张某买卖银行承兑汇票的行为是否属于《中华人民共和国刑法》第225条第（4）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，目前亦无法律规定或司法解释明确规定。

因此，张某未经国家有关部门批准，将向他人收集的承兑汇票进行贴现、进行营利的行为虽然违反了《票据法》关于票据取得应当具有真实的交易关系和债权、债务关系的规定，但不宜认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

综上所述，被告人张某买卖银行承兑汇票的行为并不属于“非法从事资金支付结算业务”，也不宜认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不应认定为非法经营罪。

再审判决

再审法院认为，被告人张某的行为不符合非法经营罪的构成要件，遂判决张某无罪。

相关法律规定

《中华人民共和国刑法》

第96条【违反国家规定之含义】本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

第225条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（3）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（4）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

《防范和处置非法集资条例》（2021年1月26日国务院令第737号令发布）

第39条：未经依法许可或者违反国家金融管理规定，擅自从事发放贷款、支付结算、票据贴现等金融业务活动的，由国务院金融管理部门或者地方金融管理部门按照监督管理职责分工进行处置。

法律、行政法规对其他非法金融业务活动的防范和处置没有明确规定的，参照本条例的有关规定执行。其他非法金融业务活动的具体类型由国务院金融管理部门确定。

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