75号咖啡丨非典型情形下自首情节认定“是与非”（下）

法律沙龙

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本期目录

一、醉酒后自动投案与如实供述情形的认定

二、一般性排查与重大嫌疑询问情形的认定

三、自动投案后又犯新罪情形的认定

本期召集人崔晓丽

上海市人民检察院第二分院检察官

自首分为一般自首和准自首，中国汉律就有“先自告，除其罪”的规定。唐律对自首则规定得更为具体。我国建国以来，一贯对自首采取从宽处理的原则，其意义在于鼓励犯罪分子自动投案，改过自新，不致隐匿在社会上继续为恶，并有利于案件的及时侦破和审判。认定自首既要遵守法律规定，又要遵循司法解释。由于司法实践中自首的表现形态比较丰富，我们在前期三个议题的基础上，继续讨论自首的其他形态，以期在自首问题上达成相关共识，对犯罪嫌疑人精准定罪量刑，提升办案质效。

犯罪嫌疑人虽自动投案，但因醉酒对案发经过记忆模糊，对犯罪事实供述不完整、不具体，讯问时表示认罪的，能否认定自首？生活中，酒后记忆模糊或失忆，通常称之为“断片”。由于醉酒“断片”等原因确实无法全面供述的，是否影响自首的认定？请嘉宾们结合具体案例6、案例7谈谈对此问题的看法。

案例

案例6

顾某寻衅滋事案。顾某酒后寻衅滋事，明知有人报警而在现场等待，到案后第一份笔录对犯罪事实供述不完整，承认自己酒后滋事，却未供述其参与殴打他人的犯罪事实。

案例7

葛某故意伤害案。葛某案发时处于高度醉酒状态，到案后供述了从旁观者处得知的伤人事实，在侦查人员向其出示证据的情况下，认可故意伤害他人的犯罪事实，赔偿被害人并取得谅解。

谢 斌

上海市宝山区人民法院刑庭庭长

案例6，顾某酒后寻衅滋事，其承认酒后滋事，但没有供述参与殴打他人这一重要的犯罪事实，不能认定自首。因为这一事实足以影响犯罪行为的定性，并且酒后“断片”，没有办法回忆起犯罪事实，这个不利后果应该由顾某自己承担。案例7，葛某高度醉酒，到案之后得知伤人事实，在侦查人员出示证据的情况下，其认可故意伤害他人的犯罪事实。我倾向于认为属于如实供述罪行。犯罪嫌疑人没有脱罪辩解，从鼓励认罪悔罪、节约办案成本的角度，可以认定自首。

罗开卷

上海市第二中级人民法院刑庭庭长

我认为需要根据犯罪嫌疑人酒后的清醒情况具体分析。有一个醉酒“断片”的案件，法院审理时问被告人：“强制猥亵罪的事实你认吗？”被告人说：“我‘断片’了，我不知道，但是相关视频证明的事实我都认。”这个案件中被告人测出来的酒精含量很高，那么他究竟是试图抵赖还是真心悔罪？一审法院认为属于如实供述，由于不是主动到案，认定坦白。我也同意一审的认定，如果真的出于客观原因无法交代经过，应当要做有利于被告人的认定。有的人喝酒之后是清醒的，有的人是完全什么都记不清了。因此，如果犯罪嫌疑人说监控记录下来的都认，不否认犯罪，认罪态度是好的，可以认定为自首。如果犯罪嫌疑人本身是清醒的，谎称自己酒后“断片”，说明主观上没有认罪悔罪，则不能认定为自首。

何 萍

华东政法大学教授、博士生导师

案例6和案例7都可以认定自首。如实供述并非对全部犯罪事实、犯罪情节、犯罪数额问题都要如实交代，而是允许渐进式地慢慢交代。醉酒状态下，犯罪嫌疑人无法全面及时把事实讲清楚。醉酒作为一种客观的障碍阻止犯罪嫌疑人如实供述，法律不能强人所难，所以这两个案件我都认为属于如实供述罪行，都可以认定为自首。

汪明亮

复旦大学法学院教授、博士生导师

我认为案例6和案例7这两个案例都不能以自首论。这两个案例都是醉酒之后出现“断片”，我认为醉酒之后不存在自首。自首的一个重要条件就是犯罪嫌疑人对投案要有主观认知。司法人员对自动投案需要从主客观两方面评价。犯罪嫌疑人醉酒之后没有主观认知，就不能构成自动投案，后面的供述罪行也是只言片语，不符合如实供述罪行。如果犯罪嫌疑人清醒之后又全部承认犯罪事实，提高了办案效率，此时可以认定为坦白从而从轻处罚。

张开骏

上海大学法学院副教授

我个人也认为在醉酒情况下认定自首比较困难，但具体要看醉酒程度以及行为表现是否符合自首。因醉酒导致对案发经过记忆模糊是客观原因，只要犯罪嫌疑人愿意供述，不是有意隐瞒罪行、避重就轻，能够体现再犯罪可能性减小即可。对于醉酒情况下，行为人是否构成自首要具体判断。明知有人报案在现场等候，警察来了，未必需要交代主要犯罪事实，但是至少要承认自己犯罪。如果犯罪嫌疑人醉到第二天醒来才发现自己被羁押了，根本没法在现场交代犯罪事实，那就无法成立自动投案。酒醒之后，无论第几次讯问，只要能供述主要犯罪事实，就可以成立如实供述罪行。如果犯罪嫌疑人醉得非常严重，事后无论讯问人员如何提醒，都无法回忆起主要犯罪事实，则不符合如实供述罪行。

现实中，一般性排查询问与重大嫌疑针对性询问存在模糊界限，司法实践中对两者也常产生认识分歧。“一般性排查”是指行迹可疑的情形，即司法解释规定的“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案。”“重大嫌疑”询问是指有相关证据指向犯罪嫌疑人，其有作案的高度盖然性，如司法解释规定：“有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。”对于前者，若如实供述自己的罪行，依法成立自首；后者不能认定为自动投案，即使如实供述自己的罪行，亦不能成立自首。具体而言，对案发现场形迹可疑人员的询问，应当被视为一般性排查询问还是重大嫌疑针对性询问？“重大嫌疑”如何认识和把握？公安机关根据指向性线索锁定犯罪嫌疑人并将其查获，或者在侦查其他案件中发现有重大嫌疑并将犯罪嫌疑人抓获，到案后如实供述的，能否认定为自首？请嘉宾们结合具体案例8、案例9、案例10谈谈对此问题的看法。

案例8

张某某危险驾驶案。张某某醉酒驾车于凌晨发生单车碰撞事故。公安人员赶到现场后发现有一名醉酒男子坐在事故车辆旁边，确定其具有重大嫌疑，遂上前询问。张某某承认自己酒后开车导致事故。

案例9

金某非法持有枪支案。公安机关接到举报线索上门核查时，金某承认并主动上交4支仿真枪。鉴定结论出具后，公安机关电话传唤金某到案。

案例10

简某某强制猥亵案。公安机关在侦办李某传授犯罪方法一案中，发现简某某有购买管制类精神药品用于强制猥亵的嫌疑，遂将其抓获。简某某到案后如实供述自己的罪行。

一般性排查和重大嫌疑，换言之就是形迹可疑和犯罪嫌疑之间如何区分。重大嫌疑应该具有针对性，是针对一个特定事实，而一般性排查应该是不特定的，比如向众人询问案件情况，而不是向犯罪嫌疑人有针对性地了解。案例8，犯罪嫌疑人醉驾之后发生单车碰撞事故，基本事实已经存在，特定的对象和场所，犯罪嫌疑人又是酒后状态，很难说其只是形迹可疑人员，倾向于认为属于重大嫌疑。案例9，非法持枪，公安机关接到群众举报线索，虽然线索有比较强的针对性，但是与查清非法持有枪支基本犯罪事实还有较远的距离，倾向于认为是形迹可疑的一般性排查。案例10，公安机关在侦办当中发现某人购买管制类精神药品，具有用于强制猥亵的嫌疑，这是一个比较明确的犯罪事实，可以认定为重大嫌疑。

一般性排查询问和重大嫌疑针对性询问的界分更多是经验，我完全认可何萍教授的观点和分析。我认为，案例8和案例10是重大嫌疑，案例9是一般性排查询问。

个人认为，重大嫌疑的认定依据是公安机关已经发现或者即将发现犯罪嫌疑人的关键性证据。比如身上随身携带或者是驾乘的交通工具里有犯罪物品，车上的毒品、身上的血迹、带血的匕首等这种关键证据，属于重大嫌疑的认定依据。再比如可以指认到犯罪嫌疑人的报案或者举报线索。案例8、案例9、案例10这三个案例，我认为都不能成立自首。以案例8张某某危险驾驶案为例，首先张某某是喝醉酒的，身上就有犯罪证据，其次坐在事故车辆旁边，车辆本身也是证据。最关键的是，凌晨一个醉酒的人坐在事故车辆旁边，属于无关之人的可能性非常小，公安机关只要核实一下张某某身份信息和车辆信息马上就可以确认这就是驾乘人，所以属于重大嫌疑。

重大嫌疑应该是根据相关事实、相关证据可以把犯罪嫌疑人和案件直接建立联系。如果说只凭经验，比如说犯罪嫌疑人神情有点慌张，则只是一般性询问。对一般性询问如实供述的，应当认定自首。

周 健

上海市人民检察院检察官

重大嫌疑的认定，应当是有犯罪线索直接指向犯罪事实和特定犯罪嫌疑人。对于一般性排查询问和重大嫌疑针对性询问的区分，公安侦查经验判断很重要，即公安机关是怎么判断这个人有重大犯罪嫌疑。《刑事诉讼法》第八十二条规定对于现行犯和重大嫌疑分子可以先行拘留，并列举了八种情形，例如正在现场实施犯罪，或者正在实施犯罪的延续。案例8，张某某就在现场，是醉驾行为的延续，现场也没有其他人，公安机关显然认为张某某是重大嫌疑，不能认定自首。案例9，公安机关接到枪支举报线索，要具体看线索的详细程度，比如举报人提供了哪些细节，这是判断公安机关上门是一般性排查询问还是锁定了犯罪嫌疑人前往抓捕的依据。如果举报人提供了聊天记录证明犯罪嫌疑人买过枪支、或者在犯罪嫌疑人家中看到过枪支，这种倾向于认定重大嫌疑。如果举报人只是听说犯罪嫌疑人家中有枪支，那么倾向于一般性排查。案例10，是在侦办传授犯罪方法一案过程中发现牵连犯罪。例如已经有相关视频、相关聊天记录等等，线索已经直接指向犯罪事实和特定犯罪嫌疑人，那就不是一般性排查询问，而是具有重大嫌疑的抓捕。

犯罪嫌疑人自动投案，并如实供述犯罪事实，但在取保候审期间又故意犯罪的，是否影响自首的认定？这里也有两种情形：一是前后犯罪属同种罪名；二是前后犯罪属不同种罪名。请嘉宾们结合具体案例11、案例12谈谈对此问题的看法。

案例11

陈某盗窃案。陈某因未达到犯罪金额的盗窃行为被抓获后，主动交代了之前的多次盗窃行为，数额累加构成犯罪，但在取保候审期间又实施盗窃行为。

案例12

汪某某因涉嫌诈骗犯罪自动投案，并如实供述犯罪事实，但在取保候审期间又实施了盗窃行为。

自首的成立没有要求犯罪嫌疑人一定要悔过，也没有要求犯罪嫌疑人不能实施新的犯罪，所以不悔过和实施新的犯罪不是对抗自首成立的消极因素。自首之后再犯罪，不能成为抵消自首的依据。案例11和案例12这两个案件认定自首都没有问题。无论后面盗窃数额是大是小，都不能否定前面自首情节的存在，但是可以考虑在量刑上予以区分。

案例11，可以用连续犯的概念，判决生效之前都是同一个盗窃罪。比较前面交代的盗窃和后面又犯的盗窃哪一个数额更大，如果前者比后者数额大，则可以认定如实供述了主要犯罪事实，综合评价为自首，反之则不能评价为自首。案例12争议不大，取保候审期间又犯盗窃罪不影响前面诈骗罪自首情节的认定。

案例12中新实施盗窃行为肯定不影响前面诈骗罪自首的认定。案例11则比较复杂，还涉及准自首。这个案例其实有三个盗窃事实，交代了之前的多次盗窃是第一个事实，犯罪嫌疑人被抓是因为未达犯罪金额的第二个盗窃事实，第三个盗窃事实是取保候审期间实施盗窃行为。这里有两种情形，第一种，被抓后交代的之前多次盗窃足以单独评价为盗窃罪，当然成立自首。第二种，前面多次盗窃不单独成立犯罪，第一个、第二个盗窃事实加起来构成犯罪，此时要区分哪一个是主要犯罪事实，如果前面多次是主要犯罪事实，则可以认定准自首，如果第二个盗窃事实是主要犯罪事实，则不成立准自首。此外，个人认为，取保候审期间又实施盗窃，后面一个盗窃和前面的不能评价为连续犯，因为连续犯是基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的数个犯罪行为，最后认定为一罪。取保候审之后的盗窃不具有连续性。

自首是结合所犯罪行来认定，并不要求自首之后就不能有其他的违法犯罪行为。如果犯罪嫌疑人有一个犯罪还没有处理完毕，又实施了新的犯罪行为，可以从重处罚。案例12取保候审期间的犯罪不影响前面的自首认定，盗窃罪与诈骗罪数罪并罚，对诈骗罪认定自首。案例11，因为没有达到犯罪金额的盗窃被抓获，但是又交代了前面的多次盗窃行为，也就是本来不构成盗窃罪，现在主动交代了前面的盗窃行为从而构成犯罪。按照刑法第六十七条第二款，因为行政违法行为被抓，交代了犯罪行为，可以认定为自首。至于在取保候审期间又实施盗窃被抓，这一笔事实不能认定自首，但是在自首情节上应作出区分，不是对全案的自首，是对犯罪事实如实供述情形部分的自首。

案例12，大家观点比较一致。案例11，涉及两个问题，第一个问题是能否成立准自首。抓获一次犯罪行为，比如说只有500元，按照盗窃罪2000元的追诉标准不构成犯罪，但是犯罪嫌疑人交代了前两次，比如说盗窃了100元和200元，多次盗窃也可以认定盗窃罪，那么这种情形能不能认定为自首？有的观点认为，参照准自首的规定，在被司法机关采取强制措施期间交代同类型罪行的，不认定自首。但是实践当中还是认定自首比较多，本来是治安案件，没有上升到刑事案件，犯罪嫌疑人主动交代其他治安行为导致构成犯罪，说明其主观上具有投案的主动性，愿意把自己的犯罪行为暴露给司法机关，接受司法机关审查，倾向于认定自首。第二个问题是，自首之后取保候审期间又实施了同种行为或者是异种行为，甚至还有可能在羁押期间实施犯罪行为，比如说涉嫌故意伤害罪，在羁押期间又打了同监的犯人，构成故意伤害罪。可以参考相关司法解释对案件中同时存在既遂、未遂事实的认定思路，因为自首是针对罪名，评价整个盗窃行为。所以，如果对盗窃罪认定自首会导致量刑上存在一些失衡，可以在从宽幅度上予以调整。此外，还可以判断前后两次犯罪数额或者是情节严重程度。比如说前面只盗窃2000元，自首了，取保期间又偷了100万被抓获了，此时不认定自首，但是可以酌情适当从宽处理。

经过嘉宾间的观点碰撞，我们对司法实践中如何认定自首疑难情形有了更加丰富的视角。自首相关的事实认定在不同案件中的表现形式非常多样，在具体定性上容易产生分歧，自首认定又影响着量刑公正和刑事司法政策的落实，实际上非常考验司法办案人员的办案能力，同时也是体现我们能否符合最高检提出的“三个善于”的一项检验。希望本次研讨中各位嘉宾的发言能为我们司法办案人员提供一些有益参考。再次感谢各位嘉宾的精彩发言。

文稿整理：上海市人民检察院第二分院 陈桢鋆 韩煦

上海市人民检察院 樊华中

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