当大数据欺骗了你 | 王建军

前言

三月十四届全国人大三次会议开幕会后首场“部长通道”上，国家市场监督管理总局局长罗文说，目前在平台算法方面存在三个问题，其中一个就是大数据杀熟。消费者认为这些问题侵害了他们的合法权益。针对上述问题，市场监管部门将积极配合有关部门，加强综合治理，督促平台企业提高算法透明度，优化算法规则。

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你正在被“算法定价”当韭菜！

“上周我同学在淘宝买大衣，比我同一款便宜200块？！”——这当然不是淘宝的bug，而是典型的大数据杀熟案例：平台通过分析不同消费者的消费能力、浏览时长、历史订单，像老中医把脉一样，精准狙击你的支付意愿。

不知不觉之中，我们就成为了大数据的“韭菜”，比如：

如果你是熬夜党，平台就把你归类为冲动型消费人群，给你“限时优惠”“大力折扣”等等诱导透支消费；

如果你是一二线城市用户，平台就会将你设为高净值人群，网约车动态加价20%；长期使用某打车软件的乘客可能会遭遇比新乘客更贵的计费方式和金额；

如果线上预订旅游酒店，同一房型在相同时间段的价格老用户比新注册用户要高出不少。

大数据杀熟，简单来说，就是互联网平台利用其掌握的用户数据，通过算法分析对不同用户进行差异化定价。电商平台就如同一个24小时运转的智能菜市场，每个摊主的秤杆都连接着大数据系统。这个系统不仅知道顾客上次买鸡蛋的价格，还能通过手机型号推测消费能力，甚至根据浏览记录判断购买意愿的强弱。这种被称为DDQN（深度双Q网络）的算法，正在让90%的电商平台实现每分钟数万次价格调整，其利润提升幅度比传统算法高出11倍。 杀熟行为看似微不足道，每次可能只是几元或几十元的差价，但积少成多，毕竟谁也不想当冤大头，谁的钱也不是大风刮来的。

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侵犯公民个人信息

在大数据时代，消费者的每一个行为都可能被记录并分析。每一次我们在互联网上留下的痕迹，都意味着我们将更多的隐私和习惯作为物料贡献给了算法。 而大数据杀熟之所以能够实现，主要依靠的就是对用户多维度数据的收集和精准分析。包括浏览记录、购买历史、搜索偏好、地理位置等等等等，这些海量的数据被平台整合起来，构建出用户画像，你是一个什么样的人，你想干什么。基于这些画像，平台能够精准预测出你的消费意愿和价格敏感度，进而进行差异化定价策略。

而问题恰恰出现在部分平台在获取用户信息时，并不会严格遵循合法、正当、必要原则。例如，过度收集与服务无关的用户信息，或者在用户未明确同意甚至是毫不知情的情况下收集信息。若平台违反国家有关规定，将收集的公民个人信息出售或者提供给他人，情节严重的，就可能构成侵犯公民个人信息罪。根据《刑法》规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在大数据杀熟场景中，如果平台将用户数据非法提供给第三方用于精准营销等活动，且达到法定的情节严重标准，如出售的个人信息数量较大、违法所得数额较高等，就面临刑事的风险。随着公众对个人信息安全和个人隐私保护的关注日益增加，大数据杀熟现象愈发被视作一种滥用用户数据的表现。

在现代社会，消费者与企业之间的信息不对称普遍存在，而大数据杀熟又无限加剧了这种不平衡。甚至意味着，即使是微小的行为差异，也可能导致最终价格的不同。 对于普通消费者而言，我们虽然意识到自己的每一次点击、每一次搜索都被记录下来，但我们却无从得知他如何被转化为影响价格的因素，然后又反作用于我们本身，即便有所察觉，也往往难以找到确凿证据来证明自己遭遇了不公平待遇。

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合同欺诈

大数据杀熟，我们当然深恶痛绝，不仅仅是多支付了费用，更是破坏了对于公平交易的基本期待。当你发现，在同一平台上购买相同商品或服务时，自己作为忠实用户反而需要支付更高的价格，这种感觉就像是被背叛了一样。原本期望从长期合作中获得优惠和更好服务的老客户，突然发现自己成为商家牟取额外利润的对象，这无疑是对信任关系的巨大打击。

实践中，大数据杀熟具有极强的隐蔽性和伪装性：多为企业基于算法自动执行的商业策略，司法机关需证明商家存在故意欺诈而非单纯的市场定价行为；若企业在用户协议中已模糊说明“价格可能动态调整”，则难以认定为“隐瞒真相”；目前大数据杀熟更多被视为民事欺诈或不正当竞争，适用《消费者权益保护法》第55条（退一赔三）或《反垄断法》规制，而非直接纳入刑事犯罪。

“国内大数据杀熟第一案”的裁判要点就指出，携程App上存在第三方代理商预先零费用囤房、择机翻倍加价的“倒房”行为，但携程公司怠于履行平台主体责任未进行有效监管。而且携程公司一直在消费者心目中营造“低价”“放心”等品牌形象，使消费者有合理理由相信并充分信赖，在携程App上展示的2889元价格应当是低于或者至少是不高于酒店正常对外销售价格。 携程公司的上述错误行为，使胡某某陷入了对交易对象的认知错误，继而又基于对携程公司的充分信赖而陷入了对交易价格优惠的认知错误，最终作出了不真实的意思表示，实际支付了远高于门市价格的价款。携程公司应承担欺诈的惩罚性赔偿责任。

虽然在实践中，认定平台构成合同诈骗罪相对复杂，需要综合考量平台的主观故意、欺诈手段的隐蔽性、消费者受损程度等多方面因素，但当平台通过一系列手段系统性地实施杀熟欺诈，导致大量消费者遭受重大经济损失时，就可能触及刑事法律红线。从合同法律关系角度看，消费者在平台上接受服务，本质上是与平台签订了电子合同。平台通过大数据杀熟实施价格欺诈，使消费者在违背真实意思的情况下订立合同，若平台主观上具有非法占有消费者多支付价款的目的，且欺诈行为达到一定严重程度，可能构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的量刑根据诈骗数额大小而定。

“魔高一尺，道高一丈”，一些年轻消费者进行“反向操作”—— 通过在手机应用上反复评论表达不满，如抱怨商品价格过高、自己负担不起等，竟然能促使平台算法调整价格，使得原本昂贵的商品价格大幅下降。 例如，有消费者通过反复评论机票太贵，成功让机票的价格腰斩。但是在高级的算法面前，少数消费者的“哭穷”“开骂”，可能会成为另一种“驯化”，成为它进一步进化和杀熟的垫脚石。这魔幻的现实啊！

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非法经营

早在2000年，美国电商巨头亚马逊就曾进行过一次颇具争议的价格实验。当时，用户发现同一款《泰特斯》（Titus）电影DVD对老顾客的报价高达26.24美元，而新用户却只需支付10.49美元。尽管亚马逊随后对此事作出解释并道歉，但这一事件揭开了个性化定价策略背后的冰山一角。此后，类似的情况不断涌现，涉及多个行业和地区，包括但不限于与我们息息相关的在线旅游、打车服务、外卖配送等领域。

在利益的驱使下，部分平台技术滥用，违背了公平交易的基本原则。一些平台在大数据杀熟过程中，可能存在违反国家规定，未经许可经营特定业务或利用数据垄断地位限制竞争等行为，从而涉嫌非法经营。如果平台利用大数据杀熟的手段，严重扰乱了特定行业的市场准入秩序，且该行业有严格的国家专营、专卖等规定，例如在一些涉及金融、能源等特殊领域，平台通过杀熟获取不正当利益，进而破坏了国家对该领域的经营许可制度等，可能存在符合 “违反国家规定” 的探讨空间。再比如，平台利用自身掌握的大数据资源，通过算法操纵市场价格，形成事实上的垄断经营，严重扰乱市场秩序。非法经营罪是一个“口袋罪”，涵盖了多种违反国家规定、扰乱市场秩序的非法经营行为。

童叟无欺、公平交易，是千百年来最基本的商业伦理和文明规则。不管社会如何发展，人们的消费习惯如何变化，这些都不能丢弃。 用得不好，算法沦为“坑人”的算计，会侵犯消费者权益、破坏市场生态，商家也会受到反噬。

消费者并非待宰羔羊，当大数据欺骗了你，你也可以和它斗智斗勇。比如：用备用手机注册新账号、关闭APP位置权限……除此之外，你还有其他的妙招吗？毕竟你的每次点击、比价、维权，都在重塑算法世界的交易规则。

王建军

鑫士铭党支部组织委员

青年工作委员会副主任

工作经历

2015年至今 山东鑫士铭律师事务所 专职律师

专业领域

专业领域为刑事辩护和刑事合规。 自执业以来，办理了百余起刑事案件，经手办理案件几乎涵盖所有罪名类型，其中比较有影响的为海阳市修某某涉黑一审案件、修某某涉黑二审案件、山东省挂牌督办的朱某某涉黑案件、“营改增”税制改革后全国首例利用互联网共享经济服务平台虚开发票案件等等。 半数取得了侦查阶段取保候审、审查起诉阶段不起诉、审理阶段定罪免刑、缓刑、重罪变更为轻罪、罪名减少等办案效果。

所获荣誉

烟台市律师行业优秀共产党员

山东省律师辩论赛团体一等奖 最佳辩手

烟台市律师辩论赛团体一等奖 最佳辩手