山西“订婚强奸案”：性同意认定与被害人污名化的“较量”

本文作者：马慧雯

作为自然犯罪，性犯罪往往因其话题度和看似不高的讨论门槛更易引发热议，而从专业角度来看，围绕性自主权的探讨，以及此类案件所引发的误读和偏见则没有人云亦云那么简单。

那句著名的“强奸陪酒女的危害性小于强奸良家妇女”的言论就是最好的例子。即便是身为高知的刑法学者，依然无法脱离偏见的窠臼，以污名化被害人的手段，击碎人权平等的幻梦，轻易贬低了陪酒女作为人的主体性。

对性侵案件被害人的污名化，是很多人为性侵加害人辩护时采用的卑劣伎俩，妄图借此论证性侵害行为的社会危害性较小，从而获得较轻的刑罚。污名化被害人的历史虽然长久，但招数并不多，荡妇羞辱、外貌羞辱、年龄羞辱都赫然在列，再将被害人的控告目的框定在求财或私怨，针对控告的一整套“回击”便完成了。其背后的逻辑是，性侵害的“同意”可以被推定，暴力要件和抵抗要件都可以“被合理”。最严重的后果，便是导致涉世未深、心理承受能力较弱的被害人，在经历了一系列羞辱、否定后，逐渐将污名内化，抑郁而终，以房思琪作典型。

美国《联邦证据规则》第412条被称为“强奸盾牌条款”（Rape Shield Rule）。该条款是指限制被告人在与强奸相关的指控中使用有关控告人“过往性品行”的证据，以此拒绝过往性史可能带来的偏见，促成公正审判，避免为被害人带来二次伤害。不能忽略的是，该证据规则最初是针对“卖淫证据”是否具备可采性（presumptive admissibility）而出现。在该法实施前，强奸案是美国报案率极低的刑事案件，仅占受害人的十分之一。

即便如此，很多美国律师依然会选择在无意中将被害人的性史透露给陪审团或法官，借此影响他们的判断。毕竟自由心证，有时只需要种下一颗种子，根深蒂固的偏见就会自动长出果实。污名化被害人的行为虽然可耻，但“有用”。

“婚内强奸”不是强奸，“婚”内强奸是强奸

如果性侵害行为与婚姻勾连，情况会发生什么变化？

第一种情况，根据我国的司法实践，不存在认定“婚内强奸”的案例。最高人民法院刑事审判庭主编的《刑事审判参考》曾收录了两例“婚内强奸”案例，分别为第20号“白俊峰强奸案”（1999年第三集，总第三集）与第51号“王卫明强奸案”（2000年第二集，总第七集）。

第20号案件的裁判要点，旨在论证婚姻关系合法有效期间，女虽提出离婚且经过村里调解，但未向人民法院或婚姻登记机关提出离婚，没有进入离婚诉讼程序，故夫妻之间对性生活的法律承诺仍然有效，不构成强奸罪。

第51号案件的裁判要点，旨在论证在离婚判决已经作出但尚未生效期间强行发生性关系，构成强奸罪。

从上述案例可以明确我国法律对“婚内强奸”的态度，夫妻在婚姻关系存续期间，具备对性生活的承诺，互负性义务，一旦婚姻关系进入法定解除程序，则推定夫妻对性行为不存在性义务。

即，我国不承认婚姻关系存续期间存在性侵害。

第二种情况，订婚后，婚姻登记前，是否存在性侵害？实际上，根据第一种情况本应很好判断，法律规范调整的对象是法律关系，因而尚未构建婚姻法律关系的男女双方不存在对性生活的承诺。

早在《周礼》中概括的婚姻“六礼”的“纳征”（送聘礼），被认定为婚姻得以成立的主要标志。通过彩礼确立两性在婚姻过程及婚后的权利义务关系，通过“礼”的形式来规范民间社会的婚恋行为、婚姻关系和婚姻秩序。在此过程中，彩礼展现了契约属性，是社会规则对婚姻关系的期待和规训。同时，彩礼也具备支付属性，简言之，是男方家庭获得女方作为劳动力及其价值、功能的补偿。

在农村，彩礼的契约属性尤为显著。随着市场经济的发展，本应有固定模式的彩礼随着攀比之风的盛行水涨船高，彩礼的契约属性遭受挑战并逐渐弱化，支付属性愈发凸显。同时，教育水平提高带来的性自主观念意识的增强，也动摇了彩礼契约属性的根基。故此，如果双方家庭无法就彩礼问题形成合意，则必将产生无尽的争执，并可能由此引发相关法律问题。

山西“订婚强奸案”：夹杂契约与金钱的权力压制

对彩礼契约属性的迷信更多体现在男方行为所展现的对性同意的理解上。或许男方从前也提出过发生性关系的要求，但都被女方“不想婚前发生性关系”的表态而拒绝。但在完成订婚流程并支付一半彩礼后，彩礼的契约属性让男方的性要求变得“师出有名”。

性侵害本身是基于性别歧视及不平等权力关系的暴力犯罪，因而在性侵害案件中，加害方往往并非基于性欲望而实施侵害。在本案中，不仅是出于彩礼的契约属性带来的女方应负“性义务”的错觉，彩礼的支付属性也让男方产生了处于权力压制上位的错觉。质言之，是将女性视为“性物”的行为，而人与“物”不需要形成“性合意”。

“性合意”是一个容易论证但辨别困难的概念。性侵害认定标准的演变，从“最大限度的反抗原则”到“合理反抗原则”再到“不就是不原则”直至“是就是是原则”，体现的是将“同意”逐步确定为性侵害认定标准核心的过程，并最终彻底消除“暴力要件”和“抵抗要件”对性侵害认定的影响。

根据“订婚强奸案”二审审判长答记者问可知，对席某某强奸罪成立的认定，包含了大量暴力要件及抵抗要件的考量，适用了“不就是不原则”对相关证据予以采信。而对于双方是否达成“性合意”，则采取了“是就是是原则”的认定标准，以女方表示的态度（含推定）为主要依据。

不能忽略的是，几乎所有性侵害案件都存在对主观态度的判断盲区，被害人是否同意往往需要通过大量的证据进行推断。在本案中，通过对女方的性态度（反对婚前性行为）、事中的反抗行为（自述）及事后的一系列泄愤行为推断女方与男方未达成“性合意”。

因而，在不存在婚姻关系内部“性义务”的情况下，男女双方未达成“性合意”，则构成强奸罪没有突破刑法的规制。

案件之外，肤浅的讨论和恶意的揣测终将损人害己

希望舆论不再讨论本案中处女膜的问题。

被告人母亲擅自发布被害人个人隐私，侵犯了被害人的隐私权，关于这个问题的讨论，看客们或许津津乐道，反复咂摸，但对被害人而言则无异于一场泛滥于网络空间的精神凌迟。

同时，被告人之母作为辩护人，是否对案件辩护起到帮助也有待商榷。从现有公开渠道了解到的信息来看，其对法律知识的匮乏以及对其子的绝对信任，某种程度上导致案件结果走向了可能是对被告人最为“不利”的局面，以至于即便诉讼中已经“案结事了”，但在生活中却“余波尚存”，该案的典型性及影响力或将使其子在今后很长一段时间持续面对道德的谴责和伦理的鞭笞。

当然，网络上仍有为数不少的人愿意“不惮以最大的恶意揣测”被害人，并试图努力搭建“彩礼”与“性”之间的关联关系，通过污名化被害人来为自己构建“虚无”的“道德高地”，妄图成为偏见的捍卫者，甚至是受益者。

期望本案的判决能够为这些偏见的守门人敲响警钟，“偏见”或许可以成为满足臆想带来的低级趣味，但无法成为刑事案件中的“免罪金牌”。