于安丨行政裁量权的行使和治理

摘要

在将政府行为全面纳入法治轨道以后，完善行政裁量制度应当是法治政府建设进入内涵式高质量发展的重点任务。本文主要从两个基本方向探讨行政裁量制度的完善和适用，一是在制度上激励和保障行政机关履行裁量职责，积极进行政策创新和实现个案正义，以裁量方式实现立法目的和政策目标；二是完善以合理性原则为重心的行政裁量规范体系，优化基于裁量的行政法制度，通过有效监督机制防止和追究滥用行政裁量权的行为。

一、行政裁量及其法律意义

目前我国正在准备第十五个国民经济和社会发展五年规划（2026-2030 年），法治国家建设是五年规划中的重要内容法治政府是法治国家建设不可或缺的一部分。法治政府建设实施规划与国民经济和社会发展五年规划在时间上也是同步的。 2021 年中共中央、国务院印发了《法治政府建设实施纲要 (2021-2025年 ) 》，确立了五年内我国法治政府建设的总体目标，明确到 2025 年政府行为要全面纳入法治轨道。这一目标基本实现后，在新的五年建设周期内，法治政府建设将进入内涵式高质量发展，其中一个重要方向应当是加强行政裁量制度的构建和实施。行政裁量制度是衡量政府法治建设质量和发达程度的基本标志德国专家认为“裁量仍然构成一般行政法最重要的问题之一”。没有行政裁量，就不可能产生现代社会所要求的行政善治和行政正义。

行政裁量制度具有对法治政府发展的巨大影响力，它一方面塑造和调整着行政与法律的关系，影响依法行政的基本格局和法治政府对经济社会的适应力；另一方面推动国家法治体系中结构性关系的调整，影响法律的制定、实施、监督和保障各部分在国家法治体系中的作用方式及其相互关系。在数字经济和数字社会加速形成的新的五年，为应对经济社会治理面临的更大不确定性和减少机械法治主义的影响，赋予政府相应的裁量权限是提高政府治理能力的战略抉择，同时有效规范行政裁量也是未来五年法治政府建设的重大任务。本文将在简要阐述既有政府裁量制度基本框架的基础上，从政府积极行使裁量权限和有效防止滥用裁量权限两个方面对行政裁量制度的发展进行探讨。

行政裁量一直是我国政府法治和行政法的重要议题。20世纪80年代在准备行政诉讼法起草的过程中，就对行政裁量问题进行了研究并作出了制度性安排，明确对行政裁量不进行司法审查。2014年修正的《行政诉讼法》正式规定了“自由裁量权”的法律概念，’并将行政裁量纳入司法审查的范围。此前于2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》曾较早地提出了行政自由裁量的概念。但是我国的行政裁量在理论、制度和实践中还没有达到与其制度发展进程相称的程度，行政裁量尚未完成制度体系化，也还没有看到它成为行政法学理论的主流。

行政施政实践中的行政裁量现象很普遍，也存在许多亟待解决的问题。没有必要的“一刀切”行政、无条件的“一票否决”、“小过重罚”、选择性的“钓鱼执法”、逐利性的“远洋捕捞”异地执法以及证明“你妈是你妈”的极端执法现象，成为不履行裁量职责和滥用裁量权的代表和符号。制定规则和政策中的裁量问题也同样值得注意。有些部门滥用裁量职权，在制定政策和法规时嵌入不正当的部门利益；有些行政机构在裁量基准制定中追求羁束化管理，限制裁量权的正常适用。在行政争议的处理中，裁决机构存在对涉裁量案件避而远之或畏手畏脚现象，不利于对裁量权的有效法律监督和维护行政裁量制度。诸如此类的不良现象，不但在个案和局部领域影响行政裁量作用的正常发挥，也不利于法治政府建设整体的高质量发展。

行政裁量是现代政府法治的一个必备要素，是行政法的基本制度。日本学者在研究德国和奥地利裁量问题时认为，“随着行政权行使的日渐广泛化和复杂化，通过法律来预测具有无限可能的行政活动变得极为困难。相反，不少情况下，政府机关的技术性、专业性判断，却能更好地解决具体问题”。客观事实过于复杂难以被预料或者作出完整描述，不能对新挑战及时作出回应和有效预测未来发展的方向，这些问题造成传统的成文法治理的时代窘境，行政裁量的重要性在客观需求中不断提升。从比较法上进行历史性观察，裁量的重要性在普通法国家行政法中高于德国等大陆法系国家。美国学者在1933年的著作中认为，美国行政法的范围也许比法国行政法(droit administratif)更宽泛，原因之一是行政裁量和行政终局性所具有的巨大重要性，其他理由还包括吸纳公用事业和产业的法、行政法与公共行政的对应性以及宪法正当程序的适用等。在当代美国行政法中，裁量的重要性由于实行绩效主义改革得到进一步的提升。

保持普通法传统更为强烈的英国行政法，更是将行政裁量作为整个行政法的基本假设和主要制度。英国行政法的基本规则大多以可能的裁量权滥用为前提，裁量问题在英国行政法中具有最高程度的普遍性。“自由裁量权是所有与职责相对的权力中的一个要素，以致自由裁量权的滥用可包括行政法的大部分。”“法院假定，议会不能有授权不合理行为的意图，如果这样该行为便是越权的和无效的。这是下文所列举的许多案例中推理的明确基础。”这两段话是英国现代行政法的重要奠基人——威廉·韦德教授，在其所著《行政法》一书中对英国行政法根基与行政裁量相互关系的重要表达。

在法律框架方面，威廉·韦德等人认为，确保权力不被滥用的实体法和实行自然正义的程序法是英国行政法的两大支柱。在威廉·韦德与克里斯托弗·福赛合著的《行政法》一书中，以“裁量权”为题的第五编中有两个部分，分别是第十章“裁量权的保有”和第十一章“裁量权的滥用”。第十一章要探讨的是一条至高无上的原则，即权力必须合理地行使，必须秉持善意且理由正当。换句话说权力不得被滥用。这是行政法的两大支柱之一。另一支柱为自然正义，这是第六编的内容。通过这两个支柱，法律得以在尽管有限却非常重要的程度上，既控制裁量决定的实体又控制裁量决定据以作出的程序。在关于裁量权滥用的第十一章中，英国行政法的主要实体规则得到了整体和系统性的阐述。

如果说普通法国家的行政裁量在行政法中的地位更具有普遍性和基础性，那么大陆法系的德国行政法及受到其影响的日本行政法中的裁量制度尽管以结构严谨著称，但其在行政法体系中的地位不能与普通法制度等量齐观。德国行政机关的裁量权需要法律的明确授权。1959年德国宪法法院的判决确认向行政机关授予裁量权不违反法治原则。德国联邦《行政法院法》第114条的规定是对裁量行为进行司法审查的法律依据，裁量行为违法的情形包括超越法定限制或者不符合授权目的，这一规定在1996年作了修订。普通裁量、不确定法律概念与判断空间和计划裁量是德国行政裁量的三种形式。这样看来，德国的行政裁量制度大体上有宪法依据、司法审查准则和裁量的形式三个大的方面。

我国行政裁量制度经过多年努力已经取得较大进展，在法律构造上主要包括关于裁量的原则性要求、裁量性决定说明理由制度、行政裁量基准和裁量性争议处理四个方面。

关于行使自由裁量权的基本要求，较早地规定于2004年国务院《全面推进依法行政实施纲要》。该文件的第5条“依法行政的基本要求”的第2点“合理行政”规定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”这一规定的要点有三个方面分别是授权法目的、裁量决定的考量因素和目的与手段之间的比例关系。鉴于该文件的性质，这些规定本身尚主要是政策性和指导性的，上升为法律规定的还比较少。

行使自由裁量权应当说明理由，同样也是较早地出现在《全面推进依法行政实施纲要》中。该文件第20条规定：“行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。”但是在行政决定中说明理由在法律上有更早的规定，如1996年公布的《行政处罚法》，尽管该法不是专门针对行政裁量性决定的。在比较法上看，说明理由制度比较系统的是法国。法国1979年7月11日公布的《行政行为说明理由和改善行政机关和公民关系法》规定了两种必须说明理由的情形，分别是对当事人不利的具体行政处理和对一般原则作出例外规定的具体决定。在行政裁量说明理由这方面，澳大利亚尤其看重并且将其规定在行政法的主要立法之中。澳大利亚行政法改革的重要法律之——联邦《行政决定(司法审查)法》，在2024年10月完成了一次重要修订。

我国关于行政裁量基准的提出，较早地出现在2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》(国发〔2008〕17号)中。这一文件的关注重点是幅度裁量。2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》(国发〔2010〕33号，已失效)第16条正式提出建立行政裁量权基准制度，要求科学合理细化量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。2022年《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》，它的主要内容是对既有规定进行细化量化。从目前的情况看，裁量基准工作的重点在于解决对抽象规则的细化量化。”但是细化量化只是裁量基准的一个方面。细化的做法，具有羁束行政思维的痕迹，重点是将规则假定的大事实缩小在一个范围更小的现实情形中，在解决基于个案现实场景适用抽象规则这一基本问题的作用上有限。在比较法上，1993年的日本《行政程序法》规定了裁量基准。

在争议解决方面，我国2014年修正通过《行政诉讼法》，正式将对裁量的司法审查引入行政诉讼对所谓“明显不当”的行政决定可以判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。在2023年修订完成的《行政复议法》中，将有法律瑕疵的裁量决定纳入变更范围。

行政裁量理论和制度总是随着公共行政的发展而迭代。在行政裁量领域有影响的专家加利根(D.J.Galigan)在其专著《裁量权》序言中提到其写作时新古典自由观对福利国家及其裁量权的挑战，环境问题也对他的研究有影响。几十年后的今天，随着新古典自由观的衰败、经济全球化的转型以及基于可持续发展原则的绿色经济的兴盛，政府的作用及其裁量权的行使方式也已经今非昔比，由此行政裁量的制度也应当在新的时代条件下呈现不同以往的理论内涵和制度形态。

二、政策创新型行政裁量

正确处理改革开放中的政策创新型行政裁量与法治之间的关系，是目前我国行政裁量制度发展中需要解决的重要问题。为贯彻高质量发展和适应百年变局的国内外环境，行政部门通过改革实验进行政策创新受到很大的鼓励。在政策创新型行政裁量与法治的关系上，倡导一种“法无禁止皆可试”的新公法观念，凡是法律没有禁止的都可以纳入政策创新的行政裁量范围。“法无禁止皆可为”本来是一个体现民事主体自主性的民法谚语，它的大体含义是当事人对自己事务的自主决定权和对其行为后果自行担责的风险归属原则。如果将这一观念引申到公共部门，就需要一种新型的公法制度来保障裁量权的正当行使。

党的二十届三中全会《关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》提出“破立并举先立后破”，政策创新型行政裁量是贯彻这一方针的重要行政活动方式。这是一种政策创新与保持秩序稳定相结合的行政裁量。一方面，行政机关有权根据高质量发展方针和实际情形提出创新政策并进行政策实验，这些实际情形往往是既有法律和制度所未能涉及或者未能预测的；另一方面，根据政策实验的结果作出新的制度安排，在这些新制度生效以前继续保持原有制度的有效性。这是政策创新型行政裁量的新模式，它是既往行政改革中行政裁量与制度构建经验的提炼和概括。20世纪80年代的行政绩效改革，以及基于绩效改革推动的电子政务及其后来的数字化，首先都是在行政裁量范围内进行的。当裁量性改革产生了系统的公共价值，则积极地进行新制度的构建并替代原有的制度。

行政裁量制度分为不同的裁量种类，有宏观裁量与微观裁量的区分之说。尽管在德国这样注重行政法教义学的地方，微观裁量占据重要地位，授权行政机关根据确定事实选择法律后果，但是创新型裁量（Kreatives Ermessen）已经不断出现并得到重视。德国创新型裁量的典型形式是规划（dasPlanungsermessen），当然不止于此。上述所提的宏观裁量比较接近于这里讨论的政策创新型行政裁量。此种行政裁量的正当性，源于客观实际优于既有规则的观念，它可以带来行政法的知识基础和认知方式的改变。政策创新型行政裁量在客观事实和法律后果的关系上，重心存在于对决策所依据的客观事实的选择权。政策创新取向的行政裁量，所面对的是以前没有出现的新事实或者变化后的新事实，而不是业已确定的事实。对新颖情况和事实的法律认定并在这一基础上作出法律后果的选择，是政策创新型行政裁量重要特点。反映这种客观事实的事实证据及其证明过程，是获得政策创新型行政裁量正当性的重要条件。

如果说关于事实条件主导型裁量的分析可以为政策创新型行政裁量提供规范结构支持，那么行政治理方式和行政法学方法则可以提供更系统的基础性支持，它们分别是实验主义治理和新行政法学佀导的所谓调控方法。它们共同为政策创新型行政裁量提供更为合理和友善的准则，缓解政策创新的风险焦虑，提供更强大的创新工作动力，产生并保持这类裁量应当具备的内在韧性。

实验主义治理模式可以用来解释行政裁量对行政治理方式的系统性要求，它在很大程度上源于对经济全球化中行政规制实践的提炼，在国别、地区和全球治理中的作用受到关注和推崇。实验主义治理的研究者认为，“它在制度设计上面的决定性基准是可靠性——学习和适应的能力。实验主义制度的核心是赋予现场人员(local ones)自主权来追求通常宣称的目标。中央监督一线的绩效，汇聚信息进行原则性比较，创造压力和机会在各个层面上作出持续性的改进。该模式实现学习和协作的突出的，从行政裁量理论上看，实验主义意义上的政策机制是重视公务员和利益相关者之间的协商参与”。从行政裁量理论上看，实验主义意义上的政策形成是一个行政裁量实践的过程，这一过程中，决策的失误和再选择在法律上不被认为是产生低效率的渎职或者不尽职。在法律上可以依此设计确定行政政策形成周期，将实验过程中的错误和改进作为取得正确决策的必要付出和必经阶段，从而减弱或者消除对过程性失误的否定性评价，为正常的实验性风险责任减免提供理由，为决策者持续不断的政策创新提供激励性保障。

实验主义治理基于实质性需求提出主张，在法律评价上更多涉及实体性的是非曲直而不限于程序问题。实质性标准包含了经济、社会和技术等特定领域的评价因素及其评价标准。这种标准在与法律因素完全融合以前，需要赋予它们以裁量属性。这种裁量属性有两方面意义：一是既在特定条件下行政部门可以对经济技术可能性进行选择，二是在强调经济技术合理性的同时又坚持不得超越授权的权限边界。经济技术选择的后果及其正当性，需要以政策为基础进行内涵性法律评价。

政策创新型行政裁量不同于常规制度框架下的普通裁量，所以在行政法上需要一个特殊的制度框架及其制度系统化方法。新行政法学上的调控方法论(steering approach)，为行政裁量正义性的证成提供支持。由于它不再坚持传统的纯法学方法，从而赋予行政裁量以新的生态条件和应用含义。德国教授认为：“行政调控科学首先视其为一门通过具体工具和决定来制定法律和解决问题的科学，主要关注决策过程。从本质上讲，它涉及以行为和效果为导向的维度来补充法律行为和法律保护视角…….行政调控方法涉及行政法作为分配法和效果法的概念，旨在更好地包容立法、具体决策和执行之间的复杂关系。”新行政法在调控方法和多种类正当性因素的框架下，引入裁量范畴来完成引入经济等非传统因素进入行政法领域，即“法律规定的合理性考虑，主要是经济假设，在有效的宪法下，就填补行政裁量权的边际而言，获得了法律的相关性”。这种结果导向的行政法方法论，将带有经济技术属性和因素的行政决策和执行过程在法律上视为一个行政裁量过程，而不再限于因循传统行政法的纯法学思维，就法定构成要件的完整无缺对行政决策及其后果进行一次性合法评价和判断。政策创新型行政裁量的表现形式，主要是规则或者系列性政策措施。仅就规则而言，大体上有属于法律渊源的形式与行政性规定两类。由于存在法律稳定性的思维范式，进入法律的应当是有一定成熟度并可以保持稳定适用的规范。所以实验性的、缺少可借鉴性或者尚不成熟的初期规范，进入正式法律渊源的机会相对比较少，除了回应某些急迫需要等特殊原因外。这样一来，行政性规定就可能成为政策创新型行政裁量的主要表达方式。法律意义上的行政性规定，以是否具有约束力为标准，可分为具有普遍约束力的决定命令或者行政规范性规定与指导性、建议性、参考性和示范性的功能性行政规定。无论是哪一种行政性规定，都有对现实生活的敏感反应力和适用上的灵活性，在“立改废”的及时转换上存在极大的优势。这不但符合政策创新型行政裁量的内在需要，也可以比较好地适应“先立后破”的需要，以此可以比较恰如其分地处理新旧规则之间的共存关系，也有利于在条件成熟的时候正式实现向破除陈规和确立新制的转换。

近年来，行政法领域中的重要工作是对规范性文件的审查。行政规范性文件在创制、补充和执行三种类别中，大多数都是基于行政裁量而存在的。对行政规范性文件的审查，主要是对裁量权的正当和积极行使进行审查和判断。尤其是在上位规范与下位规范的一致性评价方面，不应当使用直接进行对照比较的方法，而必须采用对照应用场景、法定情形和酌定情形进行判断的方法。在规则适用方面的合法性审查，必须使用因案而异和逐案判断的方法。这对于长期习惯于教义学式的法律适用是一个比较重要的改变。

尽管存在有关法律稳定性与政策实验幼稚性之间的不匹配性，将行政裁量性的政策实验纳入法律渊源的范围，仍然存在极大的法律空间。在改革开放早期，行政机关的裁量性政策创新曾采用“暂行的规定或者条例”的形式，比较典型的是1985年《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》。这种授权性立法安排，主要特点是适用期的暂时性并强调它的非最终性，尽管实际有效期可能比较长久。2000年公布《立法法》以后，行政机关根据实际需要制定发布有约束力的规定的权限得以确认。在中央一级，国务院享有以行政法规形式的授权立法权和职权立法权。根据《立法法》第12条的规定，对于全国人大专属立法权内的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规。根据《立法法》第72条的规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。行政法规可以就宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项作出规定。

但是在地方一级，地方人民政府制定创制性地方规章的权限有起伏性变化。2000年的《立法法》规定了有规章制定权的地方人民政府，可以就属于本行政区域的具体行政管理事项制定规章。但是，2015年修正后的《立法法》，在扩大地方人民政府制定规章的层级单位的同时，将地方政府规章可以作出规定的所涉事项进行了比较大的收缩性限制，即限于城市建设与管理、环境保护和历史文化保扩等。这一限制性规定对于一些中小城市比较适宜，但是对于全国性或者区域性中心城市来说就显得过于狭窄。在这些大型城市，许多改革事项和政策创新具有系统性，狭窄的规章制定权限难以适应政策创新的实际需要。从政策创新的角度看，地方人民政府的规章制定权可以依照城市规模和作用进行区别对待，授予大型中心城市以更大的规章制定权限。

事实优先的观念将推动行政法的革新。以成文法为主要规范形式的行政法规范作用下降，反映个案正义的社会常识和经济技术标准成为规范的基础形式，对事实的法律判断也将成为监督职能的重要一环。因此，这不但深刻影响行政法规范体系和法律结构，而且反映着当代公共行政的职能结构和实施方式，同时也可以使行政法汲取多领域多学科的知识。

三、不履行裁量职责和滥用裁量职权

用所谓“法律瑕疵”的话语来说行政裁量违法的表现形式，比较典型的是不履行裁量职责和滥用裁量职权，相当于我们通常所说的“不作为”和“乱作为”。“法律瑕疵”是德国行政法上对裁量行为违法形式的概括表达。不过德国的违法裁量行为的典型形式有三个方面，除了不履行裁量职责和滥用裁量职责以外，还有一个就是超越裁量权限。这些违法行为所说的“裁量”比较窄，仅仅限于行政机关在确定的法律事实下对法律后果作出的选择。除了这种狭义的“裁量”以外，还有“不确定法律概念”和行政判断空间这样的范畴。

（一）不履行裁量职责

不履行裁量职责有多种形式。无动于衷的完全不作为是不履行裁量职责的直接形式，还有一种就是可以发生无裁量效果的实质性不履行，它的典型形式就是人们比较熟悉的所谓“一刀切”。“一刀切”在裁量法的意义是，对于本来应当针对具体情况作出个案处理的场合却作出不加区别的处理，或者是对有差别的情形适用无差别的政策进行处理。它虽然具有作为的外形，但是产生了无裁量的效果属于间接的或者实质的不作为裁量违法。

“一刀切”或者类似的实质性无裁量行为，具有极高的社会危害性。尽管它具有表面上的公平性，但它所损害的是法律追求的实质公平和正义。它阉割和放弃裁量授权法所追求的社会和谐目标，扭曲裁量授权法确定的利益分配原则，稀释或者空洞化受益人本来可以得到的合法权益，甚至可能加剧区域差别、行业差别、阶层差别和社会矛盾，造成相当严重的不良社会后果和负面经济后果。

“一刀切”或者类似的实质性无裁量行为，具有极高的违法性。我国行政机关的行政职能涉及经济社会众多领域，国家幅员辽阔区域差别巨大，在单一制的国家结构制度下强调因地制宜地贯彻中央的方针政策、法律法规和工作部署。法律和政策授予行政机关的职能及其授权目的，大多需要通过行政裁量活动方能实现，法律上经常赋予地方和下级的行政机关以比较大的裁量空间。因地制宜的施政方针在法治框架下大多通过裁量制度来保障。因地制宜在法律上的对应制度主要是行政裁量。“一刀切”是我国行政机构不履行裁量职责的主要形式之一，是在建设法治政府过程中必须予以重视和解决的重大现实问题。

由于裁量是法律对行政授权的主要方式，所以行政法应当以强有力的制度预防和阻止行政部门以“一刀切”的简单方式实施法律，因为它可能以怠于履行法定裁量职责的方式，使法律的实施沦为空谈或者被扭曲。德国的哈特穆特·毛雷尔等在对裁量本质的分析中强调，“根据立法机关目的的观点查明个案的情况，归属于裁量的本质。立法机关的目的，将是而且必须是根据具体情况决定的是多是，对于法律规定应当进行裁量的行政职能，少的程度来达到的”，“裁量尤其是服务于个案正义”。行政机关必须履行裁量义务，否则构成不作为违法。行政正义最终实现于个案公正，裁量是实现终极行政正义的主要途径，也是行政机关实施法律的主要方式。

从比较法上看，类似于上述讨论的所谓“一刀切”行政，确实也存在以普遍性规则或者政策的方式进行裁量或者嵌入裁量的情形，这需要进行鉴别和区别对待并确定优先因素。英国行政法严格控制行政当局不进行裁量或者放弃裁量的行为，以确保行政当局积极进行裁量以实现法定的行政目标。根据英国的保尔·克雷格教授的概括，英国行政法控制不履行裁量职责的方式主要有两个方面：一个是控制裁量权的再授出或者实现裁量权的保有，另外一个是控制用规则或者政策进行裁量(fetering ofdiscretion； rules policies and discretion)。后一个方面更接近于我们这里所讨论的所谓“一刀切”行政。对此保尔·克雷格写道：“一个得到法定裁量权的公共机构，没有权力制定一个政策或者规则，允许在没有对申请人提出的是非曲直进行考虑就处理一个具体事务。”这可以理解为，即使以规则或者政策方式嵌入行政裁量过程，基于个案的裁量正义具有优先性。这一判断也适用于德国的所谓“一般裁量”情形。

所谓的“一般裁量”是上级行政机关依据层级约束体制对相关裁量事务作出一般性规定，问题是它越过个案裁量是否具有正当性。德国的哈特穆特·毛雷尔等就此写道：“毋庸置疑，个别与一般裁量的行使之间被认为是会发生冲突的。因此届时应当查明一般裁量的行使是否和在多大程度上是被允许的。两者之间可以达到一定平衡的途径是，虽然行政当局受到关于履行裁量的行政规定的约束，但是在非典型的情形下可以背离这些规定。”这就是说，在裁量制度以内的一般裁量与个别裁量之间.非典型的个别裁量应当拥有优先性。

比较地看，普通法的判例法和大陆法系的成文法，或者在法律技术受到它们影响的法律制度中都在行政法上对行政裁量进行了义务化处理并规定了法律后果，特别是在司法诉讼的意义上。例如，在德国法上，不行使裁量权的“裁量怠慢”是纳入司法审查的裁量法律瑕疵之一。根据德国《行政法院法》关于裁量决定可审查性的第114条规定：行政当局得到授权以裁量方式进行活动的，法院可以对做出行政行为、拒绝做出行政行为或者放弃行政行为的违法性进行审查。司法审查的问题本文随后进行专项讨论，这里继续加以强调的议题是行政机关在执行法院相关裁决中，行政裁量仍然是重要的。

目前在法律和政策上都强调法院在行政争议的实质性解决中的作用，但是法院在实现这一目标的作用上可能仍然是相对的。无论怎样至善的行政复议决定和行政诉讼中的司法裁决，行政争议的实质性解决在大多数情况下最终仍然需要通过与行政机关的合作才能有效地完成。以不履行裁量职责的情形为例，由于存在尚未履行的行政职责，行政机关在履行复议决定，或者在法院裁决中在义务之诉或者给付之诉的框架内，根据证据确定的客观事实和具体情况，通过裁量过程加以完成。所以，相对于对司法裁判依赖性更强的刑事或者民事法律，行政法的使命在很大程度上具象于行政裁量。

（二）滥用裁量职权

如果说不履行裁量职责还比较容易解决，那么为解决滥用裁量职权的违法性问题，去阐明授权目的以及目的实现过程中应当遵守的法律就更为复杂了。从欧盟的立法和司法实践看,“这一‘滥用职权’成为裁量控制的中心和基本的法根据”。

滥用裁量权力的基本特点，是裁量行为符合裁量权行使的形式要求或者裁量行为瑕疵不明显，但是经常以两个典型方式损害行政裁量的合法性和正当性，第一个方式是利用形式上的合规裁量行为达到非法或者不当的目的，违背授权法律所追求的法定目的，明显的例证是为了达到经济收益目的进行所谓“远洋捕捞”式“执法”,第二个方式是为实现目的在裁量活动中采取了不合理以致荒谬的手段,违背或者扭曲了裁量行为与裁量目的之间的正常关系，损害了裁量行为的实质正当性，典型的例证是在明显清楚的场合下，要求当事人提供证明“你妈是你妈”等不必要的材料，以极端方式规避可能发生的个人责任风险或者达到其他不良目的。

上述滥用裁量权力的行为大多发生在处理个案的裁量活动中。除此以外，滥用裁量职权的行为也出现由于体制性和专业性原因难以对裁量行为提供明确判断标准或者缺少对裁量活动进行有效监督的领域。这些领域发生的违法裁量行为更为隐蔽以至于难以识别或者难以进行有效测量和评价，尤其是在医疗、教育等公共服务机构，为追求单位工作业绩不惜采取损害业务宗旨以取得面上业务记录的提效措施，或者在原本不适宜进行量化管理的领域引人企业流水线量化管理措施，设置大量数量化业绩测量指标，导致产出大量缺少实质意义的产品或者“垃圾作品”，造成人力、物力和财力的浪费并损害公共服务的业务宗旨。

滥用裁量职权的问题，不仅所涉领域、场景和行为方式多样，而且评价的法律标准也更为复杂和深刻。恶意裁量的形式合规和内涵失善，给法律评价带来了极大难度。评价滥用裁量职权的法律规制必须具有穿透性，对违法裁量行为伦理内涵进行消极评价和谴责。英国普通法很大程度上针对行政裁量发展出了系统的行政法制度，这一制度大体上有实质和程序两个部分。英国的行政法专家威廉·韦德写道：“正如它(法院)可以通过关于合理性、不当目的等的规则控制公共机构行为的实体内容一样，通过自然正义诸原则它们得以控制公共机构的行为程序。”就实体部分来说，“从司法审查缘起法院就一直为了防止裁量权的滥用进行控制。司法审查在本质上有两个不同的层次。裁判所将裁量权用于立法根本不允许的目的，是法院干预的第一个原因；当裁判所原则上将权力用于达到某种目标但是却以非合理的、非理性的或者不合比例的方式去进行，这是法院干预的另外一个原因”。

因此，行政法上的合理原则和比例原则很大程度上源于遏制和主要适用于违法的行政裁量行为。合理性原则主要源于普通法的英国，比例原则源于成文法的德国，它们现在属于行政法的普遍性原则或者黄金准则。对于具有极高普遍性的合理性原则，英国的保尔·克雷格写道：“第一个意义上可以称它为'热阳伞’。不合理可以是总体把握若干更准确责难理由的同义词，像从事达到不适当目的的行为和恶意的行为，像格林勋爵所说，它们也相互间通用。第二个意义是被认为是不合理性的‘实质意义’，即一个决定受到责难是因为它是如此的没有道理，以至于没有一个理智的公共机构可以做出这样的决定。”滥用裁量权是行政机关滥用职权的一种场景，针对滥用裁量权的原则与关于滥用职权的规则是相通的，所以合理性原则和比例原则是可以广泛适用的行政法基本原则。

在《全面推进依法行政实施纲要》关于依法行政的基本要求的第五部分的“合理行政”中，针对裁量问题规定，“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰”；在目的与手段的关系上规定，“所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”。这些规定与普通法上的合理性原则和源自德国的比例原则相关内容有相似之处。现在的应用性问题是，第一，尽快将这些政策性行政规定提升到具有更高约束力的法律规范，以便可以得到更普遍的适用，并通过案例开拓更多的适用场景；第二，通过行政规定、司法裁决和示范性案例，降低合理性原则和比例原则的模糊性和提高行政裁量机关和人员对抽象性原则的适用能力，这里所说的抽象性原则还包括所谓理性、目的和伦理等。在这一点上，肯尼斯·卡尔普·戴维斯关于制定更多行政规定的设想也许是有一定理由的。

四、对行政裁量的司法审查

2015年人民法院开始对行政裁量决定进行司法审查，这是我国行政诉讼制度的一个重大改革对我国政府法治体系和行政法的整体格局将带来持久的重大影响。

（一）审查的范围

2014年《行政诉讼法》修正以前，对于涉及行政决定适当性的行政裁量争议案件，在我国的行政诉讼中是被明确排除的。在诉讼程序上，人民法院可以以驳回起诉的方式予以拒绝。根据《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释〔2000]8号，已失效)第56条的规定，“被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的”，属于人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求的情形之一。驳回起诉的制度安排，对法院干预行政裁量的程序性排除是相当彻底的。

排除对裁量性行政决定的司法干预，体现着20世纪80年代制定行政诉讼法的制度设计原则。在1989年的《关于《中华人民共和国行政诉讼法(草案)〉的说明》中有一个重要的表达：“至于行政机关在法律、法规范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”尽管法院不干预行政裁量的适当性原则是否存在例外或者是否有应用上的伸缩空间，尤其是滥用权力与行政裁定适当性的关系尚不明确，但是在原则上排除司法干预行政决定的适当性是明确的。

法院对裁量性行政争议不予审理，曾在行政法的历史中存在过，并在一些大陆法系国家成为原则，但是后来发生了变化。德国在20世纪60年代颁布的《行政法院法》第114条规定法院可以审查行政裁量决定。吴庚教授在分析各国法院审查行政裁量案件时写道：“但以上所述，仅系原则，在受理具体案件时，对裁量瑕疵认定之尺度不同，则司法审查宽严亦不一致，不仅各国法制互不相同，即使同使同一国家之法院，其态度亦非始终如一。”这也说明在法院审查行政裁量决定方面，即使有原则规定还是需要继续保持在适用上的足够灵活性。

普通法系国家承认存在行政法的时间比较晚,难以在历史发展上与大陆法系国家的情况相提并论美国著名学者肯尼斯·卡尔普·戴维斯称不受司法审查的裁量为“绝对的裁量”，但是它的存在应当具有必要性并且能够得到法律上的证成。对此他写道：“实际上，在我们整个法律制度中，官员在表示宽大方面往往具有不受审查的裁量权。”“我们当然可以而且应当做到更多以消除那些我们认为不必要或者无法证成的绝对裁量。”英国的德·史密斯等人在谈及不得进行司法审查的裁量权的理由时强调法院不适于处理权衡社会和经济政策，或者分配稀缺资源。

2014年我国正式引入了在行政诉讼中由人民法院审查行政决定适当性的制度。根据《行政诉讼法》(2014年修正)第70条的规定，“明显不当”是导致法院审理行政案件时做出撤销、部分撤销或者判决被告重新作出行政行为的裁判的六个情形之一。另外五个情形，包括主要证据不足、适用法律或法规错误、违反法定程序、超越职权和滥用职权。该法没有单独规定审理“明显不当”行政案件的例外情形，这就意味着除了《行政诉讼法》(2017年修正)第13条规定的不予受理的案件，人民法院在受理涉及“明显不当”的行政案件上没有特别的排除性例外，可以审理属于该法第二章“受案范围规定的可以受理的任何涉及“明显不当”的行政案件，这个范围应当说是相当宽松的。

（二）对行政裁量的司法审查标准

对于行政裁量司法审查的制度框架，目前尚未完整地形成。既缺少相近的司法解释，也缺乏指导性案例或者典型案例。根据行政诉讼法的规定，裁量性行政决定违法构成方面的“明显不当”，成为对裁量决定进行司法审查的主要法律依据。

“明显不当”的行政裁量决定，经过司法审查因具有违法性而丧失效力或者不能取得效力。这里涉及了评价行政裁量行为的适当性和合法性二者之间的关系。在我国行政诉讼法立法沿革上，曾经实行适当与违法分离，并以此为由确定裁量案件交由行政复议解决，法院不得对裁量性决定进行审查。2014年修正的《行政诉讼法》改变了这一传统，改变的方式是将两个评价标准进行结合，留下的差别仅仅限于不适当的程度即“明显的过当”

“不当”的“明显”性是法院司法审查的主要依据，也是适当性和合法性的主要区别。这样的规定将法院的干预引入至裁量的适当性本身，而不是或者不限于超越适当性的范围和权限。“明显”的表现和程度,对于非专业性的司法机构来说有两个方面的意义,即包括法律专业人士可以识别的“明显”和一般社会成员足以识别的“明显”。前者的认识标准是最低限度的法律意识和法律判断，后者是有正常理智的成年人应当具备的基本社会常识。这样的分析有助于为确定司法审查的准则提供依据。

（三）对事实问题的司法审查

从适当性行政决定的结构来说，适当性本身不但包括行政机关对管理措施及其法律效果的自主选择，还包括了对作为法律后果选择基础的客观事实证据或者案件的是非曲直的自主认定。认定的方式可以有多种选择，包括对客观事实本身的技术性和专业性的认识和判断结果，也可以限于对行政机关的认定权限、认识能力和认定过程的适当性。按照英国司法审查专家德·史密斯等人所说，行政裁量权是司法审查的主要难点(the principadifficulty)，“但是关键问题是在什么情形下和在多大程度上，法院来审查法定裁量权行使中在法律条款上有明确限制规定的是非曲直问题……但是，尽管法院强调对在某些情形下暂缓干预，法院仍然保留着决定什么是合法的权力。确实，裁量必须依法行使的原则，深深植入在普通法之中。”“判断裁量权行使的标准，早在17世纪就已经明确了。”

关于对事实问题或者实体问题进行司法审查的根据和标准，普通法地区的相关研究者认为，实体审查是一种行政法范围内的，用H.L.A.哈特的话说是‘法律上尚未规制的’(legally unregulated)审查，这不同于越权审查或者宪制宪法上的人权审查。在缺乏明确的立法指南的情况下，法院就只能根据他们自己创造出的非专横的、秉持良知的和追随司法推理过程的原理设计以及原则和标准。那些公共舆论、流行的司法哲学、法官的个人信念等非情景因素(non-textual factors)在司法决策中的权重看来更强一些。”这可以解释为，对事实问题司法审查的根据和标准，可以理解为不是事实本身的技术标准或者经济标准，而主要是行为人在事实形成和事实处理过程中的主观意志状态或者行为人的社会行为对社会规范和司法规范的遵守。

五、结语：优化行政法制度

风险社会和技术社会带来的不确定性，正在不断推高裁量在政府履职中的作用。为了适应这种趋势性变化，必须在推动积极裁量和提高有效约束两个方面进行行政裁量制度的结构性优化。行政裁量制度一直以来对理性、目的和道德这样一些有着深邃内涵的抽象准则有太多的倚靠。在裁量问题研究者看来，这些规则是体现着政治道德的最基本要求和标准，那些关于行政裁量的法律原则正是据此产生和长成的，包括合理性原则、比例原则、说明理由、裁量基准和提高透明度等。伴随行政裁量在行政履职中作用的提升和渗透，有必要在行政制度的诸多方面进行适应裁量作用提升的改革和更新。其中，优化行政责任负担、扩展不作为制度约束和强化行政措施优先项的确定是应当重点考虑的几个方面。

在行政责任方面，为了给政府留出更多空间进行政策创新，应当调整行政决策责任的制度，包括延长行政决定的法律成熟周期，对政府决策和执行过程进行阶段性划分；建立与阶段性决策过程相适应的评价周期和评价标准；为正常试错工作增设更多尽职免责事项，以激励决策者进行政策实验和创新。

在扩展行政不作为制度约束方面，对行政不作为的法律规制，一直是行政法制度构建的一个难点，对于裁量权行使的规制更是这样。为了防止和处理“一刀切”等以普遍性政策忽略考量个案情形的现象，必须对以作为方式实现不作为目标的裁量违法行为设置责任，以保证行政机关积极履行裁量职责。

在强化确定行政措施优先项制度方面，由于受到财政和其他行政资源的限制，法律的实施大多是通过确定优先项来进行，不可能在一个确定的时间段里面面俱到全面铺开。但是确定优先项是实施行政法的一个盲区(the blind spot of administrative law enforcement)，它的中心应当是“真正体现经济社会和原则的重要性”。确定法律实施的优先项具有高度裁量性。因此，为了防止不良项目的挤入应当健全决策程序要件、提高决策的透明度，将决策过程和实施效果纳人评价体系。

最具有潜力的制度优化方向是数字行政法的形成和适用。数据驱动和基于数字技术应用的行政决策活动，将推动获得个案正义的行政决策达到新的高度，裁量制度的原则也将在数字行政法的主流规范中占据优势地位。