手淫属于治安管理中的卖淫嫖娼，而非刑法意义上的卖淫嫖娼

一、相关规定

（一）治安管理中的卖淫嫖娼规定

1.《中华人民共和国治安管理处罚法》

第六十六条第一款 卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

2.《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》

七十四、卖淫、嫖娼

有下列情形之一的，属于“情节较轻”：

（一）已经谈妥价格或者给付金钱等财物，尚未实施性行为的；

（二）以手淫等方式卖淫、嫖娼的；

（三）其他情节较轻的情形。

3.公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复（公复字【2001】4号）

广西壮族自治区公安厅：

你厅《关于对以金钱为媒介的同性之间的性行为如何定性的请示》（桂公传发〔2001〕35号）收悉。现批复如下：

根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。

4.国务院法制办公室对浙江省人民政府法制办公室《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》的复函（ 国法函〔2003〕155号）

浙江省人民政府法制办公室：

你办《关于转送审查处理公安部公复字[2001]4号批复的请示》（浙府法[2003]5号）收悉。我们征求了全国人大常委会法工委意见，他们认为，公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限，公安部公复字[2001]4号批复的内容与法律的规定是一致的，卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方向另一方提供性服务，以满足对方性欲的行为，至于具体性行为采用什么方式，不影响对卖淫嫖娼行为的认定。据此，公安部公复字[2001]4号批复的规定是合法的。

5.《公安部关于以钱财为媒介尚未发生性行为或发生性行为尚未给付钱财如何定性问题的批复》（2003年）

卖淫嫖娼是指不特定的异性之间或同性之间以金钱、财物为媒介发生性关系的行为。行为主体之间主观上已经就卖淫嫖娼达成一致，已经谈好价格或者已经给付金钱、财物，并且已经着手实施，但由于其本人主观意志以外的原因，尚未发生性关系的；或者已经发生性关系，但尚未给付金钱、财物的，都可以按卖淫嫖娼行为依法处理。对前一种行为，应当从轻处罚。

（二）刑法上的卖淫嫖娼规定

1.《中华人民共和国刑法》

【组织卖淫罪；强迫卖淫罪，协助组织卖淫罪】第三百五十八条 组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。

犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

【引诱、容留、介绍卖淫罪，引诱幼女卖淫罪】第三百五十九条 引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

2.《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

十、关于刑法意义上“卖淫”概念的理解

关于如何理解刑法意义上的“卖淫”一词，理论界有一定的争议，司法实践中争议更大。认识相对一致的主要有：（3）肛交、口交应当列入卖淫的方式。这既是对传统卖淫概念的突破，也能被大众所认同.在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下，肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式，且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内，均属于进入式性活动。并且，从传播性病的角度看，此三种方式，均可引起性病的传播。

第二，据此，不宜对刑法上的卖淫概念作扩大解释，刑法没有明确规定手淫行为属于刑法意义上的“卖淫”，因而对相关行为就不宜入罪。第三，在目前情况下，也不能将刑法意义上的卖淫局限于性交行为，对于性交之外的肛交、口交等进入式的性行为，应当依法认定为刑法意义上的卖淫。

二、手淫属于治安管理中的卖淫嫖娼，而非刑法意义上的卖淫嫖娼

根据上述公安部《批复》、《指导意见》的规定，手淫、口淫、口交等性行为都属于治安管理中的嫖娼；根据《关于卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用，手淫不属于刑法意义上的卖淫嫖娼，对于肛交、口交、性交等进入式的性行为，属于刑法意义上的卖淫嫖娼。

因此，手淫属于治安管理中的卖淫嫖娼，而非刑法意义上的卖淫嫖娼。

作者介绍

北京郭晓航律师

职务：北京市盈科律师事务所（总部）高级合伙人、刑民行交叉法律事务部副主任

教育背景：西南大学法学学士、中国人民公安大学侦查学硕士

工作经历：曾在公安机关派出所、刑侦、法制办理、审查治安处罚、酒驾醉驾交通处罚、刑事案件11年，办理黄赌毒、打架等常见治安处罚、醉驾酒驾六千余件、刑事案件六千余件

擅长领域：黄赌毒、打架等常见治安处罚、酒驾醉驾交通处罚行政复议、行政诉讼，醉驾辩护、刑事辩护

业绩：三十一起嫖娼、赌博、打架、酒驾行政处罚被撤销、阻止下达、降低幅度，成功控告殴打他人、威胁人身安全两起治安违法；多起刑事案件取保、不起诉、缓刑

公安行政处罚

工作经验、成功案例介绍

公安机关工作经历：

在公安机关派出所、刑侦、法制工作11年，累计办理黄赌毒等常见治安处罚案件、酒驾醉驾交通处罚案件共计6000余件，具有丰富的办案经验。

办理的常见治安处罚案件种类如下：

1.卖淫、嫖娼

2.赌博

3.吸食、注射毒品

4.殴打他人、故意伤害

5.威胁人身安全

6.侵犯隐私

7.侮辱、诽谤

8.猥亵

9.（聚众）扰乱单位秩序

10.（聚众）扰乱公共秩序

11.寻衅滋事

12.阻碍执行职务

13.故意损毁财物

14.盗窃

办理的常见交通处罚案件种类如下：

1.饮酒后驾驶机动车

2.再次饮酒后驾驶机动车

3.饮酒后驾驶营运机动车

4.醉酒驾驶机动车

5.醉酒驾驶营运机动车

律师执业期间：

律师执业3年来，办理黄赌毒等常见治安处罚案件、酒驾醉驾交通处罚案件共计78件，撤销、阻止下达、降低处罚幅度共计31件，其中嫖娼行政处罚撤销18件、阻止下达行政处罚决定4件、降低处罚幅度2件；赌博行政处罚撤销4件、阻止下达行政处罚决定2件；酒驾行政处罚撤销1件；成功控告殴打他人、威胁人身安全两起治安违法。

成功案例如下：

（一）嫖娼

嫖娼行政处罚撤销18件：

1.白某某嫖娼案，行政复议阶段，行政复议机关撤销公安机关的行政处罚。

2.郭某某嫖娼案，行政复议阶段，行政复议机关撤销公安机关的行政处罚。

3.李某某嫖娼案，行政复议阶段，公安机关自行撤销行政处罚，李某某撤回复议申请。

4.姚某某嫖娼案，行政复议阶段，公安机关自行撤销行政处罚，姚某某撤回复议申请。

5.黄某某嫖娼案，行政复议阶段，公安机关自行撤销行政处罚，黄某某撤回复议申请。

6.高某某嫖娼案，行政复议阶段，公安机关自行撤销行政处罚，高某某撤回行政复议申请。

7.赵某某嫖娼案，行政诉讼阶段，公安机关自行撤销行政处罚，赵某某撤诉。

8.纪某某嫖娼案，行政诉讼阶段，公安机关自行撤销行政处罚，纪某某撤诉。

9.张某某嫖娼案，行政诉讼阶段，公安机关自行撤销行政处罚，张某某撤诉。

10.熊某某嫖娼案，行政诉讼阶段，公安机关自行撤销行政处罚，熊某某撤诉。

11.崔某某嫖娼案，行政诉讼阶段，公安机关自行撤销行政处罚，崔某某撤诉。

12.靳某某嫖娼案，行政诉讼阶段，公安机关自行撤销行政处罚，靳某某撤诉。

13.钟某某嫖娼案，行政诉讼阶段，公安机关自行撤销行政处罚，钟某某撤诉。

14.陈某某嫖娼案，行政诉讼阶段，公安机关自行撤销行政处罚，陈某某撤诉。

15.怀某某嫖娼案，行政诉讼阶段，法院判决撤销公安机关的行政处罚。

16.韩某某嫖娼案，行政复议维持，行政诉讼阶段，公安机关自行撤销行政处罚，韩某某撤诉。

17.代某某嫖娼案，行政诉讼阶段，公安机关自行撤销行政处罚，代某某撤诉。

18.潘某某嫖娼案，行政诉讼阶段，公安机关自行撤销行政处罚，潘某某撤诉。

阻止下达行政处罚决定4件：

1.曹某某嫖娼案，公安机关拟给予曹某某行政拘留十二日并处罚款三千元的行政处罚，经过听证，未对曹某某下达行政处罚。

2.田某某嫖娼案，公安机关拟给予田某某行政拘留十五日并处罚款五千元的行政处罚，经过听证，未对田某某下达行政处罚。

3.郑某某嫖娼案，公安机关拟给予郑某某行政拘留五日的行政处罚，提出书面陈述和申辩意见后，未对郑某某下达行政处罚。

4.颜某某嫖娼案，公安机关拟给予颜某某罚款五百元的行政处罚，提出书面陈述和申辩意见后，未对颜某某下达行政处罚。

嫖娼行政处罚降低处罚幅度2件：

1.石某某嫖娼案，公安机关拟给予石某某行政拘留十五日并处罚款五千元的行政处罚，经过听证，给予石某某罚款五百元的行政处罚。

2.刘某某嫖娼案，公安机关拟给予刘某某行政拘留十五日并处罚款五千元的行政处罚，经过听证，给予刘某某罚款五百元的行政处罚。

（二）赌博

赌博行政处罚撤销4件：

1.顾某某赌博案，行政复议阶段，公安机自行关撤销行政处罚，顾某某撤回复议申请。

2.王某某赌博案，行政复议阶段，公安机关自行撤销行政处罚，王某某撤回复议申请。

3.张某某赌博案，行政复议阶段，公安机关自行撤销行政处罚，张某某撤回复议申请。

4.李某某赌博案，行政诉讼阶段，公安机关自行撤销行政处罚，李某某撤诉。

阻止下达行政处罚决定2件：

1.孙某某赌博案，公安机关拟给予孙某某行政拘留十五日并处罚款三千元的行政处罚，经过听证，未对孙某某下达行政处罚。

2.万某某赌博案，公安机关拟给予万某某罚款五百元的行政处罚，提出书面陈述和申辩意见后，未对万某某下达行政处罚。

（三）酒驾

惠某某酒后驾驶机动车案件，行政复议阶段，公安机关自行撤销行政处罚，惠某某撤回复议申请。

（四）成功控告两起治安违法

1.王某某被打案

王某某被刘某某、姚某欧打后，公安机关仅对刘某某作出行政处罚。代理控告后，向公安机关递交对姚某控告书、要求对姚某进行治安处罚的法律意见书、证据。后公安机关认定姚某构成殴打他人，并对姚某某作出行政处罚。

2.万某某威胁人身安全案

万某某多次通过微信发送威胁韩某人身安全的信息。代理控告后，向公安机关递交对万某某控告书、要求对万某某进行治安处罚的法律意见书、威胁的微信信息。后公安机关认定万某某构成威胁人身安全，并对万某某作出行政处罚。